通過刑事法律對軍婚實(shí)施特殊保護(hù)在我國具有較深的淵源。 解放以前對于軍婚的保護(hù)規(guī)定散見于各根據(jù)地出臺的條例之中，解放后到我國正式頒行的《 刑法》實(shí)施之前，對軍婚刑事法律關(guān)系調(diào)整則主要依據(jù)最高司法機(jī)關(guān)出臺的各類解釋和批復(fù)。1979年《刑法》第181 條首次明確規(guī)定了破壞軍婚罪，即“明 知是現(xiàn)役軍人的配偶而與之同居或者結(jié)婚的，處三年以下有期徒刑”，這一規(guī)定將破壞軍婚罪的客觀行為限 定為同居和結(jié)婚兩類，同時排除了通奸行為。

而現(xiàn)行《刑法》 基本延續(xù)了前法的相關(guān)內(nèi)容，唯一的不同是在舊法的基礎(chǔ)之上增加了拘役的刑種， 為對破壞軍婚行為的處罰提供了可以選擇的量刑空間。 就破壞軍婚罪的客觀行為而言，對“結(jié)婚”的理解，司法實(shí)務(wù)界基本形成了共識，即“指與現(xiàn)役軍人的配偶登記結(jié)婚或者形成事實(shí)婚姻”，但對于“同居”的理解，則觀點(diǎn)頗多，再加之司法實(shí)踐中，可供理論和實(shí)務(wù)界研究的案例并不多，給實(shí)踐認(rèn)定帶來困難，不利于法律的統(tǒng)一適用。所以，對“同居”行為形成較為統(tǒng)一客觀的認(rèn)定， 不僅有助于實(shí)現(xiàn)對破壞軍婚罪的準(zhǔn)確打擊，而且能夠有力維護(hù)軍隊穩(wěn)定和強(qiáng)化國防建設(shè)。沈輝律師認(rèn)為，對“同居”的準(zhǔn)確理解和認(rèn)定，不僅是一個法律問題，更加受到來自社會層面的影響，其不僅需要司法實(shí)務(wù)達(dá)成共識，更需要對現(xiàn)行立法進(jìn)行檢視，這也是本文所試圖解決的問題。

一、“同居”概念的刑法法義分析

從常理上看， 同居是指男女兩性在性關(guān)系基礎(chǔ)上共同生活。不僅包含公開以夫妻關(guān)系共同生活的情況，還包含在一段比較長的時間里公開地或秘密地在一起 共同生活的情況。由于破壞軍婚罪已將結(jié)婚作為與同 居并列的行為要件，故從邏輯上判斷，刑法上的同居行 為僅限于非婚同居。

（一）“同居”的刑法本義分析

由于《刑法》及相關(guān)司法解釋并未就“同居”作出明確規(guī)定，刑法學(xué)界存在一定爭議，基本觀點(diǎn)的形成主要是基于司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)， 但總體而言經(jīng)歷一個從模糊到逐步清晰的過程。

一種意見認(rèn)為，“同居”是指與現(xiàn)役軍人的配偶在 較長時間里公開地、秘密地或者以夫妻名氣名義共同生活，它不僅有不正當(dāng)?shù)膬尚躁P(guān)系，而且還有共同的經(jīng)濟(jì)生活關(guān)系。

也有意見認(rèn)為，“同居”一詞既不能僅理解為通奸，也不能只理解為公開或秘密以夫妻關(guān)系長期生活在一起。“同居”，是指長期或較長時間里共同生活在一起， 或者長期通奸或姘居的情形。

還有意見認(rèn)為，“同居”既不是“通奸”，也不是形成事實(shí)上的婚姻關(guān)系，應(yīng)當(dāng)理解為一定時期內(nèi)姘居且共同生活在一起的行為，它以兩性關(guān)系為基礎(chǔ)，同時還有經(jīng)濟(jì)上和其他生活方面的特殊關(guān)系。 “同居”是介于事 實(shí)婚姻和“通奸”之間的一種行為。

就上述意見而言，沈輝律師認(rèn)為，與現(xiàn)行《刑法》的立法 本意最為貼近的是第三種，因?yàn)椋撘庖娒鞔_的將“ 同居”與通奸和事實(shí)婚姻區(qū)別開來。 從司法實(shí)踐的情況來看，“同居”一般應(yīng)包含以下特征。

1.共同生活的秘密性。同居與合法婚姻以及事實(shí)婚姻的主要區(qū)別就在于共同生活的狀態(tài)，正常婚姻是合法公開，事實(shí)婚姻是非法公開， 而同居則是非法秘 密。在婚姻類犯罪中，公開和秘密的界限往往難以分清，即在什么范圍內(nèi)公開，公開到什么程度是認(rèn)定的難點(diǎn)。從司法實(shí)踐的情況來看，主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)依賴于周 圍人的主觀認(rèn)識和行為人對相互關(guān)系的自我認(rèn)識，而不同形式的公開宣稱則是區(qū)分的關(guān)鍵， 如對鄰居以夫妻名義自居或者在非婚生子出生文件的父母欄簽署姓 名等均可視為公開，而對于經(jīng)常的出雙入對，給公眾以夫妻印象，但并未公開宣稱，則一般只能認(rèn)定為秘密。

2.居住地點(diǎn)的固定性。住所是判斷“同居”行為的空間標(biāo)準(zhǔn)和基礎(chǔ)。從生活常理來看，穩(wěn)定的共同生活最為基本的要件則是住所的相對固定，較為典型的如為了共同生活而購買住房居住或者長期租住相對穩(wěn)定的地點(diǎn)。 而對于僅為了發(fā)生性關(guān)系而臨時選擇的酒店、旅館的房間或者其他居所顯然不能認(rèn)為是固定的地點(diǎn)，這也是區(qū)分同居與通奸的關(guān)鍵條件之一。

3.相互關(guān)系的日常性。 一般意義上的同居是以兩性關(guān)系為核心，但在破壞軍婚罪中卻并僅限于此。如上所述，共同生活的秘密性是破壞軍婚罪中同居要件的特點(diǎn)之一，但在秘密的前提之下，同居生活應(yīng)與正常的夫妻生活差別不大，這就要求同居雙方除了保持兩性關(guān)系以外，還必須在生活上有長期共同的起居、飲食、相互扶助，在經(jīng)濟(jì)上相互幫襯支持、大量擁有共同財產(chǎn)，甚至孕育子女。

（二）同居與長期通奸的法義辨析

同居與通奸、事實(shí)婚姻具有較為客觀的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，至于姘居，是指已婚男子與婚外女子同居，屬于同居中的一種特定情形，司法實(shí)踐中也較易認(rèn)定。 實(shí)際生活中，明知對方是現(xiàn)役軍人配偶而與之結(jié)婚或公開夫妻名義共同生活的情形較少出現(xiàn)，僅發(fā)生少數(shù)幾次通奸行為又能較為容易的排除到犯罪之外，真正難以認(rèn)定且在一定程度上存在的是與現(xiàn)役軍人配偶長期通奸的情形。

對于這一問題存在兩種截然不同的看法。出罪觀點(diǎn)認(rèn)為，長期通奸并不屬于現(xiàn)行《刑法》所規(guī)定的同居，故與現(xiàn)役軍人配偶長期通奸的行為不構(gòu)成破壞軍婚罪。入罪觀點(diǎn)認(rèn)為，通奸和同居之間并不是有著不可逾越 的鴻溝，通奸往往可以轉(zhuǎn)化為同居行為，對于那些長期 通奸又不共同生活在一起的違法分子， 如不對其懲處就會讓他們鉆法律的空子而逍遙法外。顯然，前者嚴(yán)格恪守罪行法定原則，以客觀行為的規(guī)定予以直接否定，而后者則從法益角度加以論證，似乎也有道理。沈輝律師認(rèn)為，就客觀行為而言，長期通奸與同居都是秘密進(jìn)行，但因其行為特征與同居在一定程度上有所競合，實(shí)踐中存在區(qū)分難度。

1.兩性關(guān)系長期保持。如上所述，同居一般要求雙方長期、 穩(wěn)定的生活在一起，所以， 同居的關(guān)鍵要件之一是時間上的持續(xù)。 如果說通奸僅是偶發(fā)的兩性關(guān)系，那么長期通奸無疑在時間要求上與同居形成一致。司法實(shí)踐中，長期通奸關(guān)系往往能夠保持 1 年或更久，有的甚至超過了典型意義上同居的持續(xù)時間。 也正是基于時間上的持久性，使得長期通奸對軍婚的破壞程度往往等同于甚至超過同居。 所以，時間上的量變是否會引發(fā)客觀行為的質(zhì)變在現(xiàn)實(shí)中把握難度較大。

2.行為地點(diǎn)相對固定。通奸是指“男女雙方?jīng)]有夫婦關(guān)系而發(fā)生行為（多指一方或雙方已有配偶）”，所以通 奸是婚外的、不穩(wěn)定的、暗中進(jìn)行的性關(guān)系。一旦通奸長期化，則行為雙方必定會選擇相對固定的地點(diǎn)，比如長期多次租住同一酒店、賓館，或?yàn)榱嘶乇墁F(xiàn)役軍人而約定時間長期在軍人配偶住處。 若從單獨(dú)一次來看，雖然這些臨時性的住所是由酒店或賓館隨機(jī)安排以及在時 間上偶有間斷，似乎不符合固定性的要求，但從通奸行為持續(xù)地整個時間段來看，地點(diǎn)顯然是相對固定的。

3.雙方情感高度依賴。從司法實(shí)踐的情況來看，現(xiàn)役軍人配偶與他人長期通奸，一方面意味著軍婚賴以依存的感情基礎(chǔ)已經(jīng)破裂， 而另一方面基于長期發(fā)生性關(guān)系所建立的相互情感已經(jīng)從最初的婚外心理誘惑 發(fā)展為較為牢固的愛戀關(guān)系。 不僅如此，在兩性關(guān)系的 保持下，雙方一般也會建立起經(jīng)濟(jì)上、生活上的相互依存關(guān)系，甚至已經(jīng)與夫妻關(guān)系無異。之所以未能進(jìn)一步發(fā)展，只不過是為了規(guī)避法律、逃避追究。 所以，長期通 奸很大程度上已經(jīng)具備了同居的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

二、“同居”概念難以界定的原因分析

最高人民法院于 1985 年印發(fā)了《〈關(guān)于破壞軍人婚 姻罪的四個案例〉的通知》（以下簡稱《通知》），試圖以案 說法對“同居”概念進(jìn)行司法界定。 而對于“同居”概念的界定困難實(shí)則源于理論化工作的缺失和社會實(shí)踐變化。

（一）刑法法義未能明確

由于同居概念對婚姻關(guān)系關(guān)涉甚大，所以，最高人 民法院《 關(guān)于適用〈 中華人民共和國婚姻法〉 若干問題的解釋（ 一）》（ 以下簡稱《 解釋》） 第 2 條對其進(jìn)行了界定，即同居是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。除此之外，遍覽法律文件，鮮有涉及于此，刑事法規(guī)定及司法解釋也是只字未提。正是由于法律規(guī)定的缺失，造成了司法實(shí)踐中對法律進(jìn)行解釋和適用的混亂。總體而言，主要存在兩種情況。

一是以《解釋》為依據(jù)對同居概念進(jìn)行界定。即將持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住作為同居的判斷標(biāo)準(zhǔn)。然而，不但法律尚未明確同居能否成為法律上的一個通用概念而能夠跨越不同部門法予以一視同仁的適用，即便在刑事案件的認(rèn)定上借鑒婚姻法上的這一解釋，仍然存在著厘定不清的問題。對于前者，任何法律概念必須由其所在法律進(jìn) 行明確界定，哪怕是同一個一般意義上的詞語。如“近親 屬”這個概念，在三大訴訟法中的界定范圍就各不相同，所以每部法律都進(jìn)行了明確界定。至于后者，如何理解 “持續(xù)、穩(wěn)定”則只能是仁者見仁智者見智，甚至將此意理解為持續(xù)地、有穩(wěn)定居所的共同生活，亦無可厚非。

二是以《 通知》為參照對同居概念進(jìn)行類推。《通知》由最高人民法院印發(fā)，明確要求地方各級法院可以參照辦理，其后并未有相關(guān)法律文件明確予以廢止或停止適用，合法性上應(yīng)無太大問題。更為重要的是，《通 知》中列舉的四個案例在司法實(shí)踐中具有典型性，能夠 起到判例的參考作用。 然而， 由于 《通知》 是依附于 1979 年《 刑 法 》 的 司 法 解 釋 ，能否繼續(xù)適用于 1997 年《刑法》，卻值得思考，即便兩部《刑法》關(guān)于破壞軍婚罪的法律條文表述只字不差。 應(yīng)該說，最難以解決的問題就在于， 被 1979 年《刑法》視為圭臬的類推解釋因 1997 年《刑法》明確罪刑法定原則之后被明確禁止，正如有學(xué)者認(rèn)為，最高人民法院曾指出，對長期與現(xiàn)役軍人配偶通奸而給軍人婚姻造成嚴(yán)重破壞后果的行為 ， 直接以破壞軍婚罪論處有類推解釋之嫌。

（二）法律政策深入影響

1.軍事斗爭的角色地位變化。在建國之前，黨領(lǐng)導(dǎo)的武裝力量為了實(shí)現(xiàn)政權(quán)更替進(jìn)行了大量艱苦卓絕的對外對內(nèi)作戰(zhàn)，軍事斗爭成為了全黨的中心工作。而作為軍事斗爭的承載個體———軍人，則必須為其創(chuàng)造條件，消除顧慮，使其全身心投入到戰(zhàn)斗之中以及維護(hù)部隊穩(wěn)定，確保軍事戰(zhàn)斗力。所以，法律法規(guī)在這一時期對軍婚保護(hù)的嚴(yán) 格程度達(dá)到了前所未有的高度。通奸屬于典型的破壞行 為，甚至訂婚都成為破壞軍婚的客觀要件。類似的法律規(guī)定一直沿用到 1979 年《刑法》的頒布。 然而，在剛剛明確通奸不再成為破壞軍婚罪的客觀要件之后，1984 年的《通知》又明確將長期通奸造成軍婚破壞的情形等同于同居行為，而這期間，我國也正好處于邊境戰(zhàn)爭的歷史狀況之下，直到 1989 年之后，特別是在 1997 年頒布修訂后《刑法》的 和平時期，對破壞軍婚犯罪規(guī)定才逐步趨于正常。

2.權(quán)利觀念的進(jìn)步發(fā)展變化。 對于破壞軍婚犯罪的規(guī)定，隨著時代的不同，變化較大，但整體來看，不論是罪狀描述還是刑罰設(shè)定，均呈現(xiàn)出輕緩化的趨勢。而這一趨勢在很大程度源自于權(quán)利觀念深入人心的影響。隨著社會結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型，法律規(guī)范的空間更加明確，私權(quán)在很大程度上已再僅限于要受到法律的保護(hù)，更多的是要求法律不得涉入個人自由的領(lǐng)域，不得對應(yīng)由個人決定的事項再由法律進(jìn)行調(diào)整。正因?yàn)槿绱耍诜烧咧贫ǖ倪^程中，公共權(quán)力逐步從婚姻市場中的撤離，婚姻成為個人領(lǐng)域的私事，人們對自身的婚姻與性行為有了更大的選擇自由。所以，當(dāng)破壞軍婚罪仍然存在，對軍婚的嚴(yán)格保護(hù)仍具現(xiàn)實(shí)必要性時，必然應(yīng)當(dāng)對破壞行為進(jìn)行重新界定，以適應(yīng)時代的變化。

（三）社會因素不斷介入

1.同居地點(diǎn)的流動化趨勢。 社會發(fā)展所帶來的個體經(jīng)濟(jì)差異的大幅拉大造成在同居地點(diǎn)問題的上的兩個相對發(fā)展趨勢。對于經(jīng)濟(jì)實(shí)力增強(qiáng)的群體而言，可以購置多套住房用于與婚外異性同居或者長期租住高檔 酒店、 賓館，而對于實(shí)力稍弱群體，基于經(jīng)濟(jì)水平的限 制頻繁更換同居地點(diǎn)亦有可能。 當(dāng)然，地點(diǎn)的不斷變化 也可能是為了保證同居關(guān)系秘密性或者是為了規(guī)避法律。上述情況雖然在形式上不符合住所穩(wěn)定的要求，但從整體上看卻很難否認(rèn)其同居的事實(shí)狀態(tài)。

2.同居目的的單一化趨勢。 隨著社會整體物質(zhì)生 活水平的不斷提高， 婚外同居者往往是為了尋求更多心理上、精神上的需要，以彌補(bǔ)其情感與生理需求的不足， 以致一部分在經(jīng)濟(jì)上的富裕者通過金錢與財富來交換性需要的行為大量產(chǎn)生。 所以，現(xiàn)代同居生活一方 面具備傳統(tǒng)意義上的同居的外在表現(xiàn)形式，但另一方 面則更趨向于純粹兩性關(guān)系的維系，而非相互之間扶助。這種同居關(guān)系雖然可以維持一段相對較長的時間，但卻更加缺乏相互的信任和感情的容忍，所以，現(xiàn)代同 居關(guān)系更容易破裂。

3.同居對象的多元化趨勢。就一般觀念而言，婚外同居是以婚姻關(guān)系為代價換取非婚同居生活，行為人往往會以同居生活為主，適當(dāng)維系合法婚姻關(guān)系。但從近年來所報道的新聞事件來看，同時與多人保持婚外同居關(guān)系的情況并不鮮見，其顯然不同于典型的同居 狀態(tài)。 就單一同居關(guān)系而言，難以實(shí)現(xiàn)持續(xù)、穩(wěn)定的共同生活，但就整體同居關(guān)系來看，特別是相對于合法婚 姻關(guān)系，又難以否定與多人同居者的同居性質(zhì)。

三、對同居概念認(rèn)定困難的合理應(yīng)對

事實(shí)上， 對破壞軍婚罪中同居的界定，在當(dāng)下來看，并非一個可以量化的概念，而只能是一個用于判斷的范圍，其更應(yīng)當(dāng)由司法者在實(shí)踐中，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷，而非確立一個標(biāo)準(zhǔn)供司法者去適用。 所以，破壞軍 婚罪的完善有賴于司法和立法的相互促進(jìn)。

（一）明示危害后果

現(xiàn)行《刑法》對破壞軍婚罪的法條設(shè)計采用的是 敘明罪狀的方式，即對具體犯罪的構(gòu)成特征作了詳細(xì)的描述，但未對該罪的危害后果予以明示，就立法本意而言，該罪罪名已經(jīng)明確了危害后果，即破壞軍婚， 其能夠與法條內(nèi)容之間形成較為清晰的邏輯關(guān)系，再于法條之中規(guī)定危害后果似乎屬于贅述。然而，罪名雖然概括了犯罪內(nèi)容，但其本身并不是確定和解釋該犯罪具體犯罪構(gòu)成的依據(jù)，換言之，在確定具體犯罪的構(gòu)成要件與責(zé)任要件時，仍需以刑法分則明文規(guī)定 的罪狀、總則條文的相關(guān)規(guī)定以及其他相關(guān)條文的內(nèi)容為依據(jù)。

破壞軍婚罪所保護(hù)的法益是現(xiàn)役軍人的婚姻家庭關(guān)系，既突出了現(xiàn)役軍人配偶對婚姻的忠誠義務(wù)，又劃定了自然人婚姻和性對象的合法范圍。 除現(xiàn)役軍人本身過錯以及因非介入因素的雙方感情破裂等原因?qū)е萝娀槭艿狡茐牡那樾沃猓还懿扇『畏N方式，只要發(fā) 生軍婚受到破壞（離婚或者感情破裂）等嚴(yán)重后果，均屬于破壞軍婚罪的規(guī)范內(nèi)容。 所以，危害后果在破壞軍婚罪的判定上顯然具有重要作用。沈輝律師認(rèn)為，法條應(yīng)當(dāng)明示危害后果，以實(shí)現(xiàn)罪狀的完整與合理。

（二）擴(kuò)充客觀行為

除同居情形以外， 破壞軍婚罪的行為基本上屬于 重婚行為， 刑法將其規(guī)定為不同的犯罪旨在對軍婚予以特殊的保護(hù)。 從法條來看，立法將達(dá)到應(yīng)受《刑法》懲罰的破壞軍婚行為限定為結(jié)婚與同居兩種，換言之，也只有結(jié)婚和同居才能達(dá)到對軍婚的實(shí)質(zhì)性破壞。然而如上所述，隨著時代的發(fā)展，破壞軍婚的方式呈現(xiàn)多元化的發(fā)展，如果仍然將客觀行為限定為上述兩種，勢必會出現(xiàn)同樣甚至更為嚴(yán)重的危害后果， 卻難以進(jìn)行相同法律評價的情形。

沈輝律師認(rèn)為，從合理性的角度考慮，應(yīng)當(dāng)對于破壞軍婚罪的客觀行為進(jìn)行一定程度的擴(kuò)充。一是在保持現(xiàn)行法律規(guī)定不變的情況下， 由司法機(jī)關(guān)對同居進(jìn)行擴(kuò)充解釋。即明確規(guī)定同居可以包括已經(jīng)造成嚴(yán)重后果的時間較長的通奸行為。以作為對法律條文的補(bǔ)充，使司法認(rèn)定有章可循；二是在法條中保留結(jié)婚這一客觀行為，將同居這一難以明確界定的行為改為“其他對軍婚造成嚴(yán)重破壞的行為”，如此修改似乎存在模糊客觀行為之嫌，但卻能夠使得法律與社會發(fā)展相適應(yīng)，防止人為的將同居行為與其他相當(dāng)行為予以割裂，彌補(bǔ)法 律滯后性的不足，將更多的空間給予司法者進(jìn)行自由裁量，同時也能實(shí)現(xiàn)犯罪認(rèn)定的平衡。

（三）輔以案例指導(dǎo)

案例指導(dǎo)是近年來“兩高”推行的一項司法機(jī)制創(chuàng)新，并以法院的探索和推動更具代表性。一般而言，指導(dǎo)性案例是由最高人民法院依審判管理職能確立的、經(jīng)適當(dāng)程序確立并經(jīng)適當(dāng)形式公開發(fā)布的、具有典型監(jiān)督和指導(dǎo)意義、已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判案件。正是由于典型案例的指導(dǎo)具有消減司法不統(tǒng)一現(xiàn)象，規(guī)范司法裁量權(quán)、提高司法效率等諸多功效，所以，其必然會成為一種對立法的有效補(bǔ)充。

事實(shí)上，通過案例對司法實(shí)踐進(jìn)行指導(dǎo)在我國具有一定的實(shí)踐基礎(chǔ)，而對于破壞軍婚罪而言，1985 年的《通知》更是創(chuàng)個罪案例指導(dǎo)之先。沈輝律師認(rèn)為，由于破壞軍婚罪所涉的婚姻、同居等男女關(guān)系具有復(fù)雜性和共通性的特點(diǎn)，難以通過文字表述進(jìn)行量化規(guī)范，單純依靠立法和司法解釋將難以做到維護(hù)每一個個案的正義，所以，完全有必要通過最高司法機(jī)關(guān)定期發(fā)布指導(dǎo)案例以彌補(bǔ)成文法缺乏周延性、 應(yīng)變性、明確性、具體性的不足。