從司法實(shí)踐中來看，第三者并不是目前“中國(guó)式離婚”的最大動(dòng)因。然而，由于混雜著“背叛”與“忠誠(chéng)”，“道德”與“世俗”，第三者總是讓人感到很敏感的。在因?yàn)榈谌邔?dǎo)致的離婚訴訟中，多數(shù)都會(huì)涉及到給予第三者財(cái)物的情況。在此情況下，配偶一方總是會(huì)要求第三者返還財(cái)物，而法官對(duì)于配偶的這種要求也傾向于予以支持。

　　在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方對(duì)共同財(cái)產(chǎn)享有平等的權(quán)利，因日常生活需要而處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定，但非因日常生活需要對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)做重要V狐貍決定的，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)協(xié)商一致。就夫妻一方將財(cái)產(chǎn)無償贈(zèng)與第三者而言，贈(zèng)與行為并非因?yàn)槿粘Ｉ钚枰瑖?yán)重?fù)p害了另一方的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，有違民法上的公平原則，這種贈(zèng)與行為應(yīng)屬無效。另一方面，這也是一種無權(quán)處分行為，根據(jù)《合同法》第五十一條、《物權(quán)法》第一百零六條，夫妻中的受害方有權(quán)根據(jù)物權(quán)的追及效力要求非法占有的第三者返還財(cái)產(chǎn)。但婚姻律師沈輝認(rèn)為在實(shí)踐中，存在一些特殊情況需要慎重處理。

　　一、第三者完全不知其交往的一方存在婚姻關(guān)系

　　當(dāng)前社會(huì)上存在著一種“被小三”的現(xiàn)象，即所謂的第三者在與有婚姻關(guān)系一方交往之前以及過程中均不知其存在婚姻關(guān)系，其主觀上亦不存在破壞他人婚姻家庭的想法。于是，有觀點(diǎn)認(rèn)為，此時(shí)被認(rèn)定為第三者的當(dāng)事人由于其在接受贈(zèng)與時(shí)是善意的，并且也不具備破壞他人婚姻的主觀惡性，因此可以基于善意取得保護(hù)其接受贈(zèng)與的權(quán)利。

　　但是，根據(jù)法律的規(guī)定，善意取得的構(gòu)成要件有三點(diǎn)：(1)受讓人取得財(cái)產(chǎn)時(shí)是善意的;(2)受讓人取得財(cái)產(chǎn)時(shí)支付了合理的對(duì)價(jià);(3)受讓人受讓財(cái)產(chǎn)時(shí)已經(jīng)取得該財(cái)產(chǎn)，即動(dòng)產(chǎn)已交付或不動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)登記。根據(jù)上述法律規(guī)定，我們可以看到，當(dāng)?shù)谌呓邮苜?zèng)與是無論其是否基于善意，都不符合支付合理對(duì)價(jià)這一要件。持肯定觀點(diǎn)的人認(rèn)為，支付對(duì)價(jià)并不一定意味著金錢給付，也應(yīng)當(dāng)包含情感甚至肉體的付出。但是暫且不論這種情感的付出或肉體的付出能不能算作法律上的對(duì)價(jià)，就從現(xiàn)實(shí)生活中來說，情感是不能夠被量化的，并且這種情況是一種自愿的行為，行為人付出感情并不是為了取得財(cái)產(chǎn)。因此，第三者無論知不知道其交往的一方存在婚姻關(guān)系，都不能適用善意取得制度來取得財(cái)產(chǎn)。

　　二、第三者主張給付款為借貸關(guān)系時(shí)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定

　　在司法實(shí)踐中，還會(huì)存在這樣的情況，即受贈(zèng)人與贈(zèng)與人惡意串通稱雙方 之家交付錢款的行為為借貸關(guān)系。雙方這樣做的母的就是為了保全增值利益，減少損失。面對(duì)這種情況，又該怎么處理呢?

　　(一)將嚴(yán)格舉證責(zé)任分配給主張借貸關(guān)系一方

　　在實(shí)際操作中，發(fā)生在雙方間的借貸關(guān)系往往是不為人知的，因此，如果案件雙方主張存在借貸關(guān)系，那么法院首先應(yīng)當(dāng)將該舉證責(zé)任分配給主張借貸關(guān)系的雙方。同時(shí)，這類可能存在的虛假債務(wù)與普通婚姻案件所產(chǎn)生的虛假債務(wù)最大區(qū)別在于，其資金往來是真實(shí)的，而借貸合意是虛假的。因此，法院在認(rèn)定該債務(wù)是否存在時(shí)應(yīng)當(dāng)注意取證，嚴(yán)格要求誰主張誰舉證，如無法提供則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。

　　(二)從日常交易習(xí)慣、生活習(xí)俗方面審查雙方是否存在借貸關(guān)系的可能

　　在審判此類案件時(shí)，如果雙方的證據(jù)都不能夠說明問題，那么可以從當(dāng)事人是否書寫借條，是否約定還款日期，是否約定利息，是否進(jìn)行還款等情形來判斷實(shí)為借貸關(guān)系的可能性。

　　(三)當(dāng)贈(zèng)與錢款以“勞務(wù)費(fèi)”等形式進(jìn)行支付時(shí)可否要求返還

　　在現(xiàn)實(shí)生活中，還存在這樣一種情況，有配偶的一方與第三者都進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，此時(shí)雙方可能通過生產(chǎn)交易的方式支付遠(yuǎn)超于一般服務(wù)費(fèi)用的資金，在這種情況下，男方的配偶能否主張女方返還相應(yīng)的錢款呢?

　　上述案件由于涉及了公司主體參與的情形而變的非常復(fù)雜。此時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)審查依據(jù)交易規(guī)則及生活常理判斷雙方之間的交易行為是否符合常理，并且應(yīng)當(dāng)由被告一方承擔(dān)更重的舉證責(zé)任，以說明其為該酬勞付出了何種勞動(dòng)。若該方無法向法庭舉證，則其應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。

　　法院在審理因婚外第三者而導(dǎo)致的離婚案件中，關(guān)于配偶一方能否主張返還一方贈(zèng)與婚外第三者的錢款的問題，審理時(shí)的主要依據(jù)為，第一，是否超越配偶之間的家事代理權(quán);第二，配偶以外第三人是否滿足善意取得。同時(shí)，在案件為保護(hù)無過錯(cuò)方的利益，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格第三人的舉證責(zé)任。