法學(xué)家在試驗(yàn)之后得出了三個結(jié)論：1、我們的法律體現(xiàn)了男性的偏見。2、女性思維和價(jià)值沒有得到體現(xiàn)，且女性思維是完全不同于男性思維的。3、法律所謂的理性、客觀、中立是虛幻的，不存在的。

拜讀了部分同學(xué)的高見，發(fā)現(xiàn)不少同學(xué)對試驗(yàn)樣本的代表性提出了質(zhì)疑，并由此展開對法學(xué)家所得結(jié)論的片面性的反駁。不得不承認(rèn)這是筆者初讀案例時沒有考慮到的，作為中國應(yīng)試教育輸出的眾多產(chǎn)品之一，法學(xué)家進(jìn)行該試驗(yàn)的初衷：女高中生接近成年，對于基本的社會問題有一個初步認(rèn)知，但尚未接受系統(tǒng)法學(xué)教育的“啟蒙”，且因其不同的家庭成長環(huán)境和經(jīng)歷使這個群體的思維和價(jià)值觀多樣化，勉強(qiáng)能夠反映法學(xué)家在結(jié)論中指出的“女性思維”。而法學(xué)家在結(jié)論中所提出的法律沒有體現(xiàn)的“女性思維”，大概應(yīng)當(dāng)是人們固有以來形成的，含有“直覺、主觀、情感、柔弱、被動”等特征的女性思維，與所謂“理性、客觀、中立、嚴(yán)密、抽象”的法律思維的背離。因此，筆者愚鈍，思考之時，并未對試驗(yàn)中樣本的選取及設(shè)問的妥當(dāng)性有更多停留，而是對法學(xué)家提出的三個命題本身首先產(chǎn)生了疑問，并妄自揣測這是老師“出題的意圖”所在。

一、法律究竟是否是理性、抽象、中立的？

溯古至今對法律的認(rèn)知，各有定論，也各有千秋。但就法律本身而言，不過是人們對人類活動中，合作交往的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則的集合總結(jié)而已。它在人類交往的過程中形成、發(fā)展和變化，是一個社會經(jīng)濟(jì)、文化、歷史等各種因素綜合影響的產(chǎn)物。誠如約翰·羅爾斯在《政治自由主義》中所述：“在一個民主社會里，法律規(guī)則的產(chǎn)生，可以視作公民‘重疊共識’的結(jié)果。”每一個公民都可以看作并應(yīng)當(dāng)是法律的參加者和建設(shè)者。

既然法律是人際交往的規(guī)則，則建立在法律規(guī)則之上的法律理論無非是對規(guī)則的一種解釋。法律適用與訴訟糾紛的解決也只是規(guī)則言說和說理對話的過程。正如德國學(xué)者考夫曼所言：“只有當(dāng)規(guī)范經(jīng)由對制定法的建構(gòu)變成符合事實(shí)，而且案件也經(jīng)由對制定法的建構(gòu)變成符合規(guī)范時，也就是從規(guī)范建立一個構(gòu)成要件以及從案件建立一個‘事實(shí)’時，生活事實(shí)與規(guī)范兩者才能進(jìn)入一種對應(yīng)中，規(guī)范與案件是不同（前者是一個當(dāng)為，后者是一個存在），它們必須在法律發(fā)現(xiàn)中被同等處置。”換言之，法律的建構(gòu)，總是與法律適用對話交流、難以割裂。而在法律適用過程中，法律推論又不如數(shù)學(xué)推理一般周全、自足、封閉，這就意味著法律建構(gòu)的過程中，主觀認(rèn)識和許多不確定因素就糅雜其中，使得法律的理性、客觀、中立成為一種只能無限趨近的理想。而實(shí)踐中，給人們造成法律是理性、中立、客觀印象的重要“罪魁禍?zhǔn)?rdquo;——所謂嚴(yán)密、客觀的審判三段論，其功能也僅僅能夠表明某個推理過程是正確的，而不是確立過程的結(jié)果具備真理性。事實(shí)上，司法審判中廣泛運(yùn)用的三段推理，實(shí)質(zhì)上只是論證了裁判者頭腦中業(yè)已存在的結(jié)論。而所謂嚴(yán)密的演繹推理更像是一個面具，讓人們相信裁判者是邏輯地推導(dǎo)出的一個新的結(jié)論，并因此被說服而接受。正當(dāng)化過程的運(yùn)用，其實(shí)只是一種“說服的技術(shù)”嚴(yán)格的演繹推理的運(yùn)用并不具有普遍性和連續(xù)性。

二、法律中男性偏見——男性化思維如何虛構(gòu)當(dāng)前法律？

通過第一部分的論證揭開法律“理性、客觀、中立”的面紗，而男性化思維如何一步步虛構(gòu)起當(dāng)前所謂“理性、客觀、中立”的法律，筆者認(rèn)為“理性論”功不可沒。具言之，理性論在認(rèn)識論上認(rèn)為法學(xué)理論符合科學(xué)的理論標(biāo)準(zhǔn)1、法學(xué)理論是抽象的。法學(xué)理論旨在闡釋法律實(shí)踐中的主要特點(diǎn)和基本結(jié)構(gòu)而不是法律實(shí)踐的某一方面或具體部分。”2、法學(xué)理論具有一般性。法學(xué)理論總是在追求一套總結(jié)過去經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上能夠預(yù)測未來的規(guī)則，使之能夠在罔顧所涉地區(qū)和社會，過去亦或當(dāng)下都能夠妥當(dāng)適用。第三，法學(xué)理論具有客觀性。“就其本質(zhì)而言，客觀性是一個溝通問題，正如你我試圖在我們的主觀經(jīng)驗(yàn)中找到的共同點(diǎn)一樣。”但又因?yàn)榭茖W(xué)總被假定為理性、嚴(yán)密、客觀的，這與長久以來廣泛達(dá)成共識的男性思維特征無限吻合，而與被認(rèn)為是“感性、主觀、情感”的女性思維特征背離，科學(xué)主義的法學(xué)理論觀，幾乎是以以一種霸權(quán)話語甚至是一種價(jià)值獨(dú)斷的工具，以“科學(xué)”名義，“科學(xué)”地將女性拒之門外。在這種近乎壟斷地強(qiáng)權(quán)論調(diào)之下，加上性別角色分配差異的社會文化的長期浸染，女性思維的不得不一次又一次的自我懷疑和退卻，而這種退卻，反而進(jìn)一步強(qiáng)化了“男性化法律思維正當(dāng)性”的論斷。男性化虛構(gòu)的法律思維得以固化延續(xù)。

三、女性思維到底如何在法律中自持？

在厘清法律的本來面目和法律如何在男性化思維的影響下虛構(gòu)而來，面對女權(quán)主義的勃興，女性思維到底應(yīng)當(dāng)如何在法律中自持？

女性思維總是表現(xiàn)為“直覺、主觀、情感、形象”等特征，總體趨向于非理性。這樣的觀念仿佛已經(jīng)被人們普遍接受。但事實(shí)上，被眾多科學(xué)家用來解釋兩性認(rèn)識能力與智力能力上的差異的基礎(chǔ)理論，美國神經(jīng)生理學(xué)家R.Sperry的諾貝爾獎的獲獎發(fā)現(xiàn)“大腦單側(cè)化現(xiàn)象”（亦稱“人的腦半球的不對稱現(xiàn)象”），也只是表明大腦結(jié)構(gòu)與思維能力相關(guān)，但并沒有發(fā)現(xiàn)男女結(jié)構(gòu)有什么不同。

因此，與其說自然科學(xué)為造成這些生物決定性因素提供了依據(jù)，筆者更愿意接受，人類行為上的性別差異主要是由社會環(huán)境和生活經(jīng)驗(yàn)造就的。更極端一點(diǎn)，生物學(xué)上的差異論實(shí)質(zhì)上是建立性別偏見的基礎(chǔ)上，并以科學(xué)的面目而被人們所接受，這又反過來進(jìn)一步強(qiáng)化來男女思維的對立差異。從方法論上講，這一過程是解釋性的而非證成性的，且有顛倒因果關(guān)系之嫌，這一思維過程本身就與其嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?ldquo;男性思維”不符而陷入以主觀、感性為特征的所謂的“女性思維”之中。因此，與其說生物學(xué)為女性思維與所謂“理性、客觀、中立、嚴(yán)密、抽象”的“男性化”的法律思維背離提供了論據(jù)，還不如說文化中的性別偏見解釋了這種生物性的基礎(chǔ)。

通過以上所述，筆者試圖說明的是，女性思維是否與男性思維迥異，具有直覺、主觀、感性的思維特征，尚且存疑。現(xiàn)在，筆者試圖退一步思考，姑且認(rèn)同女性具有直覺、主觀、感性的思維特征，這樣的女性思維是否就真的無法在人類法律構(gòu)建和適用中無法立足。

根據(jù)博登海默的研究發(fā)現(xiàn)，理性并不是絕對可靠的，由于人和事物的關(guān)系往往是復(fù)雜和模糊不清的，而且人們還會根據(jù)不同的觀點(diǎn)對它們進(jìn)行評價(jià)，所以在多數(shù)情形中，人之理性根本不可能在解決人類社會生活中出現(xiàn)的疑難情形方面發(fā)現(xiàn)一個而且是唯一的一個終極正確的答案……如同人類集體生活的其他領(lǐng)域一樣，立法和司法這兩個過程亦是如此。僅憑理性，立法者和法官并不總是能夠在兩個或者兩個以上可以用來解決某個問題的方法中做出一個確然的和完全令人信服的選擇因此，面對理性思維所導(dǎo)致結(jié)論的不確定性和臨時性，感性思維的彌補(bǔ)作用在最終抉擇與正當(dāng)化過程中顯得至關(guān)重要。

作更進(jìn)一步的極端假設(shè)，如果認(rèn)為理性是男性思維的代名詞，過分關(guān)注抽象的公平正義而缺乏感性思維的男性化法律，最終難免陷入程式化、工具性甚至功利主義的泥潭，其所追求的正義也至多是形式正義。在這種困境之下，感性思維將以其經(jīng)驗(yàn)的、具體的、更關(guān)注個體命運(yùn)的特點(diǎn)，有效防止規(guī)則的僵化所導(dǎo)致的實(shí)質(zhì)不公。女性獨(dú)特的強(qiáng)調(diào)對他人、責(zé)任、愛護(hù)和義務(wù)的關(guān)切的關(guān)懷道德語言，將是對抽象的男性公正倫理的有益補(bǔ)充。

四、正視差異，讓男性思維與女性思維在法律中互補(bǔ)和解

概言之，女性因?yàn)樯順?gòu)造的差異而導(dǎo)致其在法律話語中邊緣化的命題并站不住腳，而其因?yàn)楹笃诘纳鐣h(huán)境和生活經(jīng)驗(yàn)造就的與男性的差異，恰巧應(yīng)當(dāng)如卯榫一般與男性的思維和價(jià)值一起在法律中有效契合。差異的解決方案永遠(yuǎn)不會是差異本身。人類社會得以延續(xù)發(fā)展至今，男性或女性的任一缺席都無法實(shí)現(xiàn)，具體到法律的話語語境之下，女權(quán)主義法學(xué)

要為女性主義尋找法理基礎(chǔ)，提供法律的保障，為女性獲得應(yīng)有的平等權(quán)利提供共同的司法準(zhǔn)則，就必須在正視差異的基礎(chǔ)之上，讓男性思維與女性思維在法律中互補(bǔ)和解，構(gòu)建全人類的共同法則，而不是單一的男人的法則或者女人的法則，“法律面前人人平等”才不會一直成為一句束之高閣的政治口號。