一、調解離婚案件啟動再審程序的程序限制

　　民訴法及司法解釋對已經發生法律效力的判決、裁定、調解書的再審程序的啟動，作了不同規定。根據民訴法第177條、第178條、第180條、第181條、第185條的規定，關于判決、裁定的再審的啟動，其主體包括：1、人民法院：包括本級人民法院、上級人民法院及最高人民法院；2、當事人；3、人民檢察院：包括最高人民檢察院、上級人民檢察院。根據最高院司法解釋，對民事調解書，檢察院不能提起抗訴。[1]這一點認識一致。但對其中離婚案件已經發生法律效力的調解書的再審程序的啟動，存在不同理解。一種觀點認為，對調解離婚的案件啟動再審的主體只有當事人，不包括法院。理由之一是，民訴法第177條規定的只是法院應對已經發生法律效力的判決和裁定提起再審；而根據第180條的規定，法律規定把對調解結案的案件的再審啟動權交給當事人自己；二是結合民訴法第180條和第181條的規定，對調解離婚的案件，民訴法第181條只規定當事人不得申請再審已經發生法律效力的解除婚姻關系的判決，沒有對調解離婚案件進行限制。第二種觀點是，對調解離婚的案件啟動再審的主體既不包括法院，也不包括當事人。民訴法第180條雖然規定對已經發生法律效力的調解書可以申請再審，但第181條同時又對涉及婚姻關系的判決不得申請再審。其法理依據在于婚姻關系是一種身份關系，必須依法締結，也必須依法解除。當事人之間的婚姻關系被依法解除并生效后，當事人可以重新結婚。即使發現不應解除，一旦當事人一方重新結婚，通過再審程序也不能使當事人之間的婚姻關系自然恢復。審判權與行政權是兩種不同的權力。既然如此，法院解除當事人婚姻關系的兩種方式——判決和調解，都不能啟動再審。那么，結合民訴法第177條、第180條的規定，對判決離婚的案件法院不能提起再審；對調解離婚的案件，婚姻當事人也不能申請再審。第三種觀點是，對調解離婚的案件啟動再審的主體可以是法院，但不包括當事人。理由是，民訴法第181條規定，只是限制當事人對判決離婚的案件不能申請再審，而沒有限制法院提起再審。而且，民訴法第177條、第180條均無規定對調解書法院不能提起再審。所以，法院可以啟動離婚調解書的再審程序。

　　我們認為，以上看法均有缺陷。應結合離婚案件的具體訴訟請求進行分析。因為離婚訴訟是牽連訴訟，在解決當事人婚姻關系的同時，如當事人有訴求解決子女撫養、財產分割時，應對這兩個內容一并解決。所以，應區別討論對已經發生法律效力的離婚案件啟動再審程序的主體。換言之，對調解離婚案件不同的訴訟請求，啟動再審的主體限制不同。在具體討論之前，有必要對再審立案規定可否適用問題談談我們的看法。有觀點認為，該規定非最高院司法解釋，是最高院下發的內部文件，因此在處理案件時，可以不適用。我們認為此觀點不能成立。首先，雖然該規定沒有經審委會通過，只是以高法文件形式下發，但它是關于再審的指導性文件，它制定的依據是民訴法、刑訴法及行政訴訟法，相關規定精神符合三大訴訟法的規定；其次，在司法實踐中，對民他字的批復、審判工作會議紀要等精神都可作為處理案件的依據，更可何況這還是最高院的正式文件。

　　1、對調解離婚案件的解除婚姻關系協議再審，法院和當事人均不是啟動的主體。理由是，根據民訴法第181條和再審立案規定第14條的規定，當事人申請再審判決、調解解除婚姻關系的案件，法院不受理。鑒于前面分析的離婚案件婚姻關系的特殊性，加上民訴法第177條明確規定，法院啟動再審程序限于已經發生法律效力的法院判決、裁定，而不包括調解書。因此，法院也不宜對其提起再審。

　　2、對調解離婚案件的財產分割協議再審，法院和當事人是啟動的主體。綜合民訴法第181條和再審立案規定第14條的規定，當事人對調解離婚案件中關于財產分割的協議，認為有錯誤的，可以申請再審。如當事人沒有對此提出再審申請，依照《最高人民法院關于民事調解書確有錯誤當事人沒有申請再審的案件人民法院可否再審的批復》[（93）民他字第1號，1993年3月8日發布]（以下簡稱民他字批復）關于“對已經發生法律效力的調解書，人民法院如果發現確有錯誤，而又必須再審的，當事人沒有申請再審，人民法院根據民事訴訟法的有關規定精神，可以按照審判監督程序再審”的規定，結合民訴法第177條、181條的規定，對錯誤的財產分割協議，法院可以提起再審。

　　這里有一個問題需要說明，民他字批復與再審立案規定第14條有無矛盾問題。這主要是因為再審立案規定第17條規定：“本意見自2002年11月1日起施行。以前有關再審立案的規定與本意見不一致的，按本意見執行。”如按此規定，由于民訴法第180條規定對調解書的再審須是由當事人自己提出申請，再審立案規定第14條又規定對調解離婚的案件的再審申請，除財產分割的問題外，法院不受理。而民他字批復精神與此相左。其實不然。原因之一是，民他字批復是對民訴法第177條和第180條規定的補充，規定了法院對調解書可以啟動再審程序。但其應符合民訴法的規定的精神，如對調解解除婚姻關系的協議，就如民訴法第181條對判決解除婚姻關系的一樣，不能提起再審。這與再審立案規定第14條精神是一致的。原因之二是，二者規定對啟動調解書再審程序的主體不同。民他字批復所指的是法院依職權啟動調解書再審的程序，而再審立案規定第14條第3項規定所指的是當事人申請啟動對調解書的再審程序。從民訴法和再審立案規定中我們可以看出，對法院依職權啟動并未禁止。所以，從這一角度理解，民他字批復的精神與再審立案規定第14條精神也是一致的。因此，民他字批復仍然有效并可適用。

　　3、對調解離婚案件的子女撫養協議的再審，法院、當事人也均不是啟動再審的主體。對此，形成了兩種觀點。一種觀點認為，當事人可以申請再審。理由是，民訴法第181條和再審立案規定對子女撫養的判決、調解內容的再審并未限制。[2]另一觀點認為，當事人如要變更子女撫養關系，只能按普通程序提起變更之訴，而不必也不能申請再審。[3]我們認為，其一。要從離婚案件子女撫養的性質入手分析。從理論上講，撫養關系具有法定性、身份性、債的屬性及社會保障的替代功能。對撫養協議的再審，其實質是當事人對撫養關系的變更。從訴訟法角度講，屬變更之訴。所謂變更撫養之訴，是指當事人請求法院依法變更或消滅撫養權利人、義務人以及撫養程度和方法的訴。根據婚姻法第36、37、38 條、婚姻法解釋（一）第25條的規定，法院判決或調解當事人離婚后，當事人一方可以視情通過法院改變對子女的撫養和探望權，或主張給付撫養費等。又因為父母與子女的特殊的身份關系，論及撫養協議錯與對，證據上難以把握。其二，最高院批復也主張不宜由當事人申請再審。1992年1月24日《關于辛偉克與張曉杰撫養子女糾紛案可否再審的復函》中明確，當事人對離婚協議中子女撫養問題不能申請再審，而只能另行提起變更之訴。其三，再審立案規定第14條第3項規定中，除外事項不包括子女撫養事項。言下之意，此款規定是限制對具有人身屬性的協議提出再審申請，財產協議是例外。既然子女撫養這一具有人身屬性的協議沒有被排除之外，即應認定是在不受理之列。所以當事人不能對子女撫養協議提出再審。對法院能否對此啟動再審問題，結合民他字批復和上述理解，也應認為不宜依職權啟動再審程序。

　　4、對調解離婚案件的其他協議的再審，法院、當事人均是啟動再審的主體。調解離婚案件中的其他協議，為一般性質的協議，可按民訴法第180條、再審立案規定第8條、民他字批復規定處理。處理原則與上述第2點相同。

　　二、調解離婚案件啟動再審程序的實體限制

　　(一) 調解離婚案件啟動再審的內容限制。從上面分析可以看出，調解離婚案件中，關于解除婚姻關系的協議不能進行再審；關于財產分割的協議可以進行再審；關于子女撫養的協議不能進行再審，但可以另行起訴變更；其他協議可以進行再審。這與其他案件不同。理由在此不作重復。

　　(二) 調解離婚案件啟動再審的理由限制。不同的協議、不同的啟動主體，啟動再審時所依據的原則不同。

　　1、當事人申請再審的條件。根據民訴法第180條規定，當事人申請再審調解書的前提，一是提出證據證明調解違反自愿原則；二提出證據證明調解內容違反法律規定。另外，根據再審立案規定第8條的規定，有以下三種情況的，也可以申請再審：一是審判程序不合法，影響案件公正裁判的；二是審判人員在審理案件時索賄受賄、徇私舞弊并導致枉法裁判的；三是調解內容損害國家利益、公共利益和他人利益的。從以上五種情況看，當事人申請對財產分割協議進行再審的情形比較多，包括調解書本身違反自愿與合法原則、審判程序違法、審判人員違法。

　　2、法院依職權提起再審的條件。根據民他字批復，法院對調解書提起再審應當按照民訴法的規定精神進行。這里的精神有兩種，一是民訴法關于對調解書進行再審的精神；二是民訴法關于對判決、裁定進行再審的精神。其實， 雖然民訴法第177條、第179條、第180條的規定分別規定了對判決、裁定、調解書提起再審的不同條件，但再審立案規定第8條規定已經將二者結合起來，規定在同一條款中了。那么，從理論上講，依再審立案規定第8條的規定，法院依職權可提起再審的也應有四種情形，即調解書違反自愿原則、合法原則、審判程序違法、審判人員違法。而不應是只限于如民訴法第177條規定的“調解書確有錯誤”和民訴法第180條規定的“調解書違反合法、自愿原則”的精神。但是，我們認為，在再審時，應著重看調解書是否確有錯誤，或者說重點看調解書是否違反自愿和合法原則。因為審判程序違法、審判人員違法，并不必然導致當事人違反自愿原則達成調解協議，以及其達成的調解協議內容必然違法或損害國家利益、公共利益和他人利益。這也是判決、裁定與調解結案的不同之處之一，也比較符合法院依職權提起再審的掌握從嚴的精神。具體說，即不能把程序上的違法也作為裁判確有錯誤的情形。正如有的學者認為那樣，嚴格地說，裁判確有錯誤并不能包括程序上違法的內容。

　　三、實務中具體問題的處理

　　1、如何對待檢察院關于調解書的檢察建議。根據法釋[1999]4號司法解釋，對調解書檢察院不能提出抗訴。但檢察院在處理當事人信訪等過程中，如發現調解可能有錯誤，從而向法院發出檢察建議。法院應作何處理？我們認為，檢察建議不同于正式抗訴，法院如認為確有必要進行再審，可以根據民他字批復，根據檢察建議的理由，由院長提交審委會研究決定是否提起再審。

　　2、裁定撤銷調解書協議的范圍。不論是當事人申請再審，還是法院依職權再審，也不論申請或法院審查須再審的協議內容的多少，由于這些協議均載于一份調解書之中，不宜如二審法院對一審法院判決、裁定改判的做法，即可以全部改判，也可以部分改判的做法那樣，維持關于解除婚姻關系的協議，撤銷其他協議條款。而應當先裁定撤銷原調解書。待組成合議庭再審后，以判決形式判決不準當事人離婚，并根據案件事實以判決或調解方式對財產進行分割。或動員當事人撤訴，自行到民政部門復婚。