一、調(diào)解離婚案件啟動再審程序的程序限制

　　民訴法及司法解釋對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的再審程序的啟動，作了不同規(guī)定。根據(jù)民訴法第177條、第178條、第180條、第181條、第185條的規(guī)定，關(guān)于判決、裁定的再審的啟動，其主體包括：1、人民法院：包括本級人民法院、上級人民法院及最高人民法院；2、當事人；3、人民檢察院：包括最高人民檢察院、上級人民檢察院。根據(jù)最高院司法解釋，對民事調(diào)解書，檢察院不能提起抗訴。[1]這一點認識一致。但對其中離婚案件已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書的再審程序的啟動，存在不同理解。一種觀點認為，對調(diào)解離婚的案件啟動再審的主體只有當事人，不包括法院。理由之一是，民訴法第177條規(guī)定的只是法院應(yīng)對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定提起再審；而根據(jù)第180條的規(guī)定，法律規(guī)定把對調(diào)解結(jié)案的案件的再審啟動權(quán)交給當事人自己；二是結(jié)合民訴法第180條和第181條的規(guī)定，對調(diào)解離婚的案件，民訴法第181條只規(guī)定當事人不得申請再審已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決，沒有對調(diào)解離婚案件進行限制。第二種觀點是，對調(diào)解離婚的案件啟動再審的主體既不包括法院，也不包括當事人。民訴法第180條雖然規(guī)定對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書可以申請再審，但第181條同時又對涉及婚姻關(guān)系的判決不得申請再審。其法理依據(jù)在于婚姻關(guān)系是一種身份關(guān)系，必須依法締結(jié)，也必須依法解除。當事人之間的婚姻關(guān)系被依法解除并生效后，當事人可以重新結(jié)婚。即使發(fā)現(xiàn)不應(yīng)解除，一旦當事人一方重新結(jié)婚，通過再審程序也不能使當事人之間的婚姻關(guān)系自然恢復(fù)。審判權(quán)與行政權(quán)是兩種不同的權(quán)力。既然如此，法院解除當事人婚姻關(guān)系的兩種方式——判決和調(diào)解，都不能啟動再審。那么，結(jié)合民訴法第177條、第180條的規(guī)定，對判決離婚的案件法院不能提起再審；對調(diào)解離婚的案件，婚姻當事人也不能申請再審。第三種觀點是，對調(diào)解離婚的案件啟動再審的主體可以是法院，但不包括當事人。理由是，民訴法第181條規(guī)定，只是限制當事人對判決離婚的案件不能申請再審，而沒有限制法院提起再審。而且，民訴法第177條、第180條均無規(guī)定對調(diào)解書法院不能提起再審。所以，法院可以啟動離婚調(diào)解書的再審程序。

　　我們認為，以上看法均有缺陷。應(yīng)結(jié)合離婚案件的具體訴訟請求進行分析。因為離婚訴訟是牽連訴訟，在解決當事人婚姻關(guān)系的同時，如當事人有訴求解決子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割時，應(yīng)對這兩個內(nèi)容一并解決。所以，應(yīng)區(qū)別討論對已經(jīng)發(fā)生法律效力的離婚案件啟動再審程序的主體。換言之，對調(diào)解離婚案件不同的訴訟請求，啟動再審的主體限制不同。在具體討論之前，有必要對再審立案規(guī)定可否適用問題談?wù)勎覀兊目捶āＳ杏^點認為，該規(guī)定非最高院司法解釋，是最高院下發(fā)的內(nèi)部文件，因此在處理案件時，可以不適用。我們認為此觀點不能成立。首先，雖然該規(guī)定沒有經(jīng)審委會通過，只是以高法文件形式下發(fā)，但它是關(guān)于再審的指導性文件，它制定的依據(jù)是民訴法、刑訴法及行政訴訟法，相關(guān)規(guī)定精神符合三大訴訟法的規(guī)定；其次，在司法實踐中，對民他字的批復(fù)、審判工作會議紀要等精神都可作為處理案件的依據(jù)，更可何況這還是最高院的正式文件。

　　1、對調(diào)解離婚案件的解除婚姻關(guān)系協(xié)議再審，法院和當事人均不是啟動的主體。理由是，根據(jù)民訴法第181條和再審立案規(guī)定第14條的規(guī)定，當事人申請再審判決、調(diào)解解除婚姻關(guān)系的案件，法院不受理。鑒于前面分析的離婚案件婚姻關(guān)系的特殊性，加上民訴法第177條明確規(guī)定，法院啟動再審程序限于已經(jīng)發(fā)生法律效力的法院判決、裁定，而不包括調(diào)解書。因此，法院也不宜對其提起再審。

　　2、對調(diào)解離婚案件的財產(chǎn)分割協(xié)議再審，法院和當事人是啟動的主體。綜合民訴法第181條和再審立案規(guī)定第14條的規(guī)定，當事人對調(diào)解離婚案件中關(guān)于財產(chǎn)分割的協(xié)議，認為有錯誤的，可以申請再審。如當事人沒有對此提出再審申請，依照《最高人民法院關(guān)于民事調(diào)解書確有錯誤當事人沒有申請再審的案件人民法院可否再審的批復(fù)》[（93）民他字第1號，1993年3月8日發(fā)布]（以下簡稱民他字批復(fù)）關(guān)于“對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，人民法院如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，而又必須再審的，當事人沒有申請再審，人民法院根據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定精神，可以按照審判監(jiān)督程序再審”的規(guī)定，結(jié)合民訴法第177條、181條的規(guī)定，對錯誤的財產(chǎn)分割協(xié)議，法院可以提起再審。

　　這里有一個問題需要說明，民他字批復(fù)與再審立案規(guī)定第14條有無矛盾問題。這主要是因為再審立案規(guī)定第17條規(guī)定：“本意見自2002年11月1日起施行。以前有關(guān)再審立案的規(guī)定與本意見不一致的，按本意見執(zhí)行。”如按此規(guī)定，由于民訴法第180條規(guī)定對調(diào)解書的再審須是由當事人自己提出申請，再審立案規(guī)定第14條又規(guī)定對調(diào)解離婚的案件的再審申請，除財產(chǎn)分割的問題外，法院不受理。而民他字批復(fù)精神與此相左。其實不然。原因之一是，民他字批復(fù)是對民訴法第177條和第180條規(guī)定的補充，規(guī)定了法院對調(diào)解書可以啟動再審程序。但其應(yīng)符合民訴法的規(guī)定的精神，如對調(diào)解解除婚姻關(guān)系的協(xié)議，就如民訴法第181條對判決解除婚姻關(guān)系的一樣，不能提起再審。這與再審立案規(guī)定第14條精神是一致的。原因之二是，二者規(guī)定對啟動調(diào)解書再審程序的主體不同。民他字批復(fù)所指的是法院依職權(quán)啟動調(diào)解書再審的程序，而再審立案規(guī)定第14條第3項規(guī)定所指的是當事人申請啟動對調(diào)解書的再審程序。從民訴法和再審立案規(guī)定中我們可以看出，對法院依職權(quán)啟動并未禁止。所以，從這一角度理解，民他字批復(fù)的精神與再審立案規(guī)定第14條精神也是一致的。因此，民他字批復(fù)仍然有效并可適用。

　　3、對調(diào)解離婚案件的子女撫養(yǎng)協(xié)議的再審，法院、當事人也均不是啟動再審的主體。對此，形成了兩種觀點。一種觀點認為，當事人可以申請再審。理由是，民訴法第181條和再審立案規(guī)定對子女撫養(yǎng)的判決、調(diào)解內(nèi)容的再審并未限制。[2]另一觀點認為，當事人如要變更子女撫養(yǎng)關(guān)系，只能按普通程序提起變更之訴，而不必也不能申請再審。[3]我們認為，其一。要從離婚案件子女撫養(yǎng)的性質(zhì)入手分析。從理論上講，撫養(yǎng)關(guān)系具有法定性、身份性、債的屬性及社會保障的替代功能。對撫養(yǎng)協(xié)議的再審，其實質(zhì)是當事人對撫養(yǎng)關(guān)系的變更。從訴訟法角度講，屬變更之訴。所謂變更撫養(yǎng)之訴，是指當事人請求法院依法變更或消滅撫養(yǎng)權(quán)利人、義務(wù)人以及撫養(yǎng)程度和方法的訴。根據(jù)婚姻法第36、37、38 條、婚姻法解釋（一）第25條的規(guī)定，法院判決或調(diào)解當事人離婚后，當事人一方可以視情通過法院改變對子女的撫養(yǎng)和探望權(quán)，或主張給付撫養(yǎng)費等。又因為父母與子女的特殊的身份關(guān)系，論及撫養(yǎng)協(xié)議錯與對，證據(jù)上難以把握。其二，最高院批復(fù)也主張不宜由當事人申請再審。1992年1月24日《關(guān)于辛偉克與張曉杰撫養(yǎng)子女糾紛案可否再審的復(fù)函》中明確，當事人對離婚協(xié)議中子女撫養(yǎng)問題不能申請再審，而只能另行提起變更之訴。其三，再審立案規(guī)定第14條第3項規(guī)定中，除外事項不包括子女撫養(yǎng)事項。言下之意，此款規(guī)定是限制對具有人身屬性的協(xié)議提出再審申請，財產(chǎn)協(xié)議是例外。既然子女撫養(yǎng)這一具有人身屬性的協(xié)議沒有被排除之外，即應(yīng)認定是在不受理之列。所以當事人不能對子女撫養(yǎng)協(xié)議提出再審。對法院能否對此啟動再審問題，結(jié)合民他字批復(fù)和上述理解，也應(yīng)認為不宜依職權(quán)啟動再審程序。

　　4、對調(diào)解離婚案件的其他協(xié)議的再審，法院、當事人均是啟動再審的主體。調(diào)解離婚案件中的其他協(xié)議，為一般性質(zhì)的協(xié)議，可按民訴法第180條、再審立案規(guī)定第8條、民他字批復(fù)規(guī)定處理。處理原則與上述第2點相同。

　　二、調(diào)解離婚案件啟動再審程序的實體限制

　　(一) 調(diào)解離婚案件啟動再審的內(nèi)容限制。從上面分析可以看出，調(diào)解離婚案件中，關(guān)于解除婚姻關(guān)系的協(xié)議不能進行再審；關(guān)于財產(chǎn)分割的協(xié)議可以進行再審；關(guān)于子女撫養(yǎng)的協(xié)議不能進行再審，但可以另行起訴變更；其他協(xié)議可以進行再審。這與其他案件不同。理由在此不作重復(fù)。

　　(二) 調(diào)解離婚案件啟動再審的理由限制。不同的協(xié)議、不同的啟動主體，啟動再審時所依據(jù)的原則不同。

　　1、當事人申請再審的條件。根據(jù)民訴法第180條規(guī)定，當事人申請再審調(diào)解書的前提，一是提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則；二提出證據(jù)證明調(diào)解內(nèi)容違反法律規(guī)定。另外，根據(jù)再審立案規(guī)定第8條的規(guī)定，有以下三種情況的，也可以申請再審：一是審判程序不合法，影響案件公正裁判的；二是審判人員在審理案件時索賄受賄、徇私舞弊并導致枉法裁判的；三是調(diào)解內(nèi)容損害國家利益、公共利益和他人利益的。從以上五種情況看，當事人申請對財產(chǎn)分割協(xié)議進行再審的情形比較多，包括調(diào)解書本身違反自愿與合法原則、審判程序違法、審判人員違法。

　　2、法院依職權(quán)提起再審的條件。根據(jù)民他字批復(fù)，法院對調(diào)解書提起再審應(yīng)當按照民訴法的規(guī)定精神進行。這里的精神有兩種，一是民訴法關(guān)于對調(diào)解書進行再審的精神；二是民訴法關(guān)于對判決、裁定進行再審的精神。其實， 雖然民訴法第177條、第179條、第180條的規(guī)定分別規(guī)定了對判決、裁定、調(diào)解書提起再審的不同條件，但再審立案規(guī)定第8條規(guī)定已經(jīng)將二者結(jié)合起來，規(guī)定在同一條款中了。那么，從理論上講，依再審立案規(guī)定第8條的規(guī)定，法院依職權(quán)可提起再審的也應(yīng)有四種情形，即調(diào)解書違反自愿原則、合法原則、審判程序違法、審判人員違法。而不應(yīng)是只限于如民訴法第177條規(guī)定的“調(diào)解書確有錯誤”和民訴法第180條規(guī)定的“調(diào)解書違反合法、自愿原則”的精神。但是，我們認為，在再審時，應(yīng)著重看調(diào)解書是否確有錯誤，或者說重點看調(diào)解書是否違反自愿和合法原則。因為審判程序違法、審判人員違法，并不必然導致當事人違反自愿原則達成調(diào)解協(xié)議，以及其達成的調(diào)解協(xié)議內(nèi)容必然違法或損害國家利益、公共利益和他人利益。這也是判決、裁定與調(diào)解結(jié)案的不同之處之一，也比較符合法院依職權(quán)提起再審的掌握從嚴的精神。具體說，即不能把程序上的違法也作為裁判確有錯誤的情形。正如有的學者認為那樣，嚴格地說，裁判確有錯誤并不能包括程序上違法的內(nèi)容。

　　三、實務(wù)中具體問題的處理

　　1、如何對待檢察院關(guān)于調(diào)解書的檢察建議。根據(jù)法釋[1999]4號司法解釋，對調(diào)解書檢察院不能提出抗訴。但檢察院在處理當事人信訪等過程中，如發(fā)現(xiàn)調(diào)解可能有錯誤，從而向法院發(fā)出檢察建議。法院應(yīng)作何處理？我們認為，檢察建議不同于正式抗訴，法院如認為確有必要進行再審，可以根據(jù)民他字批復(fù)，根據(jù)檢察建議的理由，由院長提交審委會研究決定是否提起再審。

　　2、裁定撤銷調(diào)解書協(xié)議的范圍。不論是當事人申請再審，還是法院依職權(quán)再審，也不論申請或法院審查須再審的協(xié)議內(nèi)容的多少，由于這些協(xié)議均載于一份調(diào)解書之中，不宜如二審法院對一審法院判決、裁定改判的做法，即可以全部改判，也可以部分改判的做法那樣，維持關(guān)于解除婚姻關(guān)系的協(xié)議，撤銷其他協(xié)議條款。而應(yīng)當先裁定撤銷原調(diào)解書。待組成合議庭再審后，以判決形式判決不準當事人離婚，并根據(jù)案件事實以判決或調(diào)解方式對財產(chǎn)進行分割。或動員當事人撤訴，自行到民政部門復(fù)婚。