成都重婚罪律師：沈輝

　　在離婚案件中，由于第三者的原因?qū)е码x婚的案件，在我們代理的案件中的比例占到了1/2以上。在辦理離婚案件過(guò)程中，一方極力主張對(duì)方有了外遇，他（她）才提出離婚的，而對(duì)方則百般抵賴。但提出離婚的一方又往往掌握不了對(duì)方有外遇的確鑿證據(jù)或所取到的證據(jù)不被法院采納，因此很是苦惱，一直糾結(jié)著，不能自拔。但又不甘心就此罷手，因此，往往耗盡心機(jī)去調(diào)查另一方有外遇的證據(jù)，甚至不惜血本，請(qǐng)人或請(qǐng)“偵探公司”出面調(diào)查。然而本律師認(rèn)為，有幾個(gè)常見(jiàn)的問(wèn)題，有必要作出合理的解釋。

　　一、何為證據(jù)？

　　根據(jù)法律規(guī)定，民事訴訟證據(jù)有以下幾種：

　　1．書證；2．物證；3．視聽(tīng)資料；4．證人證言；5．當(dāng)事人的陳述；6．鑒定結(jié)論；7．勘驗(yàn)筆錄。

　　應(yīng)該說(shuō)，婚姻案件的處理過(guò)程中，特別是在舉證證明對(duì)方有過(guò)錯(cuò)上，以上幾類證據(jù)是大量被運(yùn)用的。在審判實(shí)踐中，當(dāng)事人另一方存在婚外情行為的直接證據(jù)是非常難以取得的，而間接證據(jù)再多，法院一般也不會(huì)輕易認(rèn)定。而根據(jù)“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”原則，當(dāng)事人一方不能在舉證期限內(nèi)舉出對(duì)自己有利的證據(jù)，往往要承擔(dān)不利的后果，或自己的訴訟請(qǐng)求得不到法院的支持。因此，如何在離婚案件中收集證據(jù)及運(yùn)用證據(jù)，對(duì)于及時(shí)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益是非常重要的。

　　二、各類證據(jù)的特點(diǎn)及應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題。

　　1、書證。書證是指以文字、符號(hào)、圖畫所記載或表現(xiàn)的內(nèi)容、含義來(lái)證明案件事實(shí)真相的書面材料。離婚官司中，書證被大量運(yùn)用。比如：結(jié)婚證、公證書、保證書、遺囑、借條、情書等。但我們?cè)诖戆讣^(guò)程中，往往發(fā)現(xiàn)書證容易出現(xiàn)下列問(wèn)題：

　　（1）書證形式有瑕疵。比如結(jié)婚證，有個(gè)別當(dāng)事人的結(jié)婚證是通過(guò)親朋好友的關(guān)系辦理的，當(dāng)事人并未親自到場(chǎng)；或者，結(jié)婚證根本就是花錢買回來(lái)的，根本不具備法律效力。這樣，在處理離婚案件時(shí)會(huì)引起一系列的問(wèn)題。

　　（2）書證內(nèi)容有瑕疵，甚至重大缺陷。比如離婚協(xié)議。按一般規(guī)定，離婚協(xié)議應(yīng)該包括三項(xiàng)內(nèi)容：其一，夫妻離婚的合意；其二，財(cái)產(chǎn)分割的合意；其三，子女撫養(yǎng)問(wèn)題的合意。約定的內(nèi)容應(yīng)該明確具體，具有可操作性。但當(dāng)事人往往重視不到問(wèn)題的根本，疏忽基本內(nèi)容的完整及可操作性，導(dǎo)致協(xié)議無(wú)效。比如，有的離婚協(xié)議在財(cái)產(chǎn)問(wèn)題上寫道：“夫妻共同財(cái)產(chǎn)一人一半”。這樣寫好像已經(jīng)很具體明確了，但其實(shí)是存在很多問(wèn)題。比如，夫妻共同財(cái)產(chǎn)有哪些？銀行存折有哪幾種、有多少錢？家具、電器如何分？總不能一人一半吧！只是這樣簡(jiǎn)單籠統(tǒng)地寫上去了，如果一方故意有所遺漏，很難根據(jù)婚姻法的相關(guān)規(guī)定追究其故意隱匿財(cái)產(chǎn)的責(zé)任。再如，有的當(dāng)事人約定，“一方如果對(duì)另一方不忠，所有共同財(cái)產(chǎn)歸另一方所有”。那么，什么是“不忠”？如果劃分“不忠”的標(biāo)準(zhǔn)就是一個(gè)模糊的概念，可能由于約定不明導(dǎo)致這個(gè)條款無(wú)效，有過(guò)錯(cuò)方受不到應(yīng)有的懲治等等。

　　2、物證。由于物證具有客觀性、不受主觀因素以及訴訟環(huán)境的影響，因此，具有較強(qiáng)的客觀性和真實(shí)性。在訴訟當(dāng)中，物證證實(shí)內(nèi)容更易被法官采信。但是，由于婚姻家庭糾紛中涉及的物證本身就不是太多，加之當(dāng)事人缺乏保存意識(shí)，導(dǎo)致當(dāng)事人舉證的物證數(shù)量較少。目前，常見(jiàn)的物證有：毛發(fā)、照片、禮物等。

　　3、視聽(tīng)資料。從證據(jù)學(xué)上講，視聽(tīng)資料是指利用錄音、錄像、光盤、電影膠片等反映的圖像和聲音，以及電腦儲(chǔ)存的資料來(lái)證明案件真實(shí)情況的證據(jù)。隨著時(shí)代的發(fā)展，以及當(dāng)事人舉證意識(shí)的提高，越來(lái)越多的視聽(tīng)資料證據(jù)被當(dāng)事人采用。比如，手機(jī)錄音，MP3錄音，錄音筆錄音等。此類證據(jù)的特點(diǎn)是：

　　（1）證明材料的直觀性。不論是錄像還是錄音，一般都是當(dāng)事人或其他相關(guān)證人直接的表述，特別是對(duì)于離婚案件中當(dāng)事人的自述，往往可以認(rèn)定為自認(rèn)，一旦反映在錄音資料或錄像材料上，當(dāng)事人若想推翻，須另行舉出反證。視聽(tīng)資料往往更能形象性、直觀性反映出客觀事實(shí)，因此，此類證據(jù)證明力較強(qiáng)。

　　（2）取證時(shí)間的不確定性。在婚姻案件中，取此類證據(jù)時(shí)往往不能使得取證對(duì)象知曉，或一般只能采取秘密手段，因此，當(dāng)事人一方往往說(shuō)了半個(gè)小時(shí)或更多時(shí)間，也不能將要取證的最重要內(nèi)容表述出來(lái)。

　　（3）取證時(shí)間的階段性。一般只能在提起訴訟或與對(duì)方正式談離婚之前，才能取此類證據(jù)。并且，絕大多數(shù)視聽(tīng)材料證據(jù)都是圍繞著對(duì)方當(dāng)事人收集的。當(dāng)另一方當(dāng)事人心有警備戒心時(shí)，此類證據(jù)基本不能獲得。

　　4、證人證言。是指證人就自己所了解和掌握的案件事實(shí)向法院和當(dāng)事人所作的陳述。證人證言特點(diǎn)：

　　（1）夫妻生活的私密性，決定了婚姻家庭生活的事實(shí)，不具有公開(kāi)性及社會(huì)性。因此，能夠了解夫妻生活部分情節(jié)的知情人范圍往往限于當(dāng)事人的親朋好友之間，證人證言往往與出證一方當(dāng)事人關(guān)系密切，或者與雙方當(dāng)事人關(guān)系密切，證言內(nèi)容具有一定的傾向性。雖然根據(jù)民訴法的規(guī)定，凡是知悉案件真實(shí)情況的人，都有作證的義務(wù)，但此類證人證言的證明力相對(duì)較低。

　　（2）證言內(nèi)容往往具有主觀性。 由于每個(gè)人的倫理道德觀念不同、社會(huì)生長(zhǎng)環(huán)境不一，和對(duì)與當(dāng)事人雙方的利害關(guān)系不同，每個(gè)證人對(duì)于婚姻家庭糾紛事實(shí)的認(rèn)識(shí)也相差甚遠(yuǎn)。在收集證人證言時(shí)，注意盡量避免證人的主觀臆斷或證人的觀點(diǎn)，盡量避免證人的感情色彩，保證證言的客觀性和真實(shí)性。當(dāng)然，有條件地適度運(yùn)用證人的觀點(diǎn)，也并非未嘗不可。比如，在證言筆錄的最后的補(bǔ)充當(dāng)中，證人完全可以根據(jù)自己所掌握的情況發(fā)表一下對(duì)于原、被告婚姻的態(tài)度。

　　（3）證言內(nèi)容往往并非自親身感知獲得。 由于夫妻之間生活的排外性，導(dǎo)致在很多情況下，證人證言證實(shí)內(nèi)容的來(lái)源都是一方當(dāng)事人，即當(dāng)事人轉(zhuǎn)述給證人。轉(zhuǎn)述本身就帶有強(qiáng)烈的感情色彩，在一定程度上會(huì)影響證言的真實(shí)性，形成所謂的“傳聞證據(jù)“。這類證據(jù)證明力較低，需要其它類別的證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)印證。

　　（4）當(dāng)事人往往對(duì)證人證言具有依賴性。 由于婚姻案件取證特別是對(duì)于夫妻感情是否確已破裂取證較為困難，因此，很多當(dāng)事人往往將希望寄托于當(dāng)庭陳述上面，有的律師也要求當(dāng)事人在庭后或開(kāi)庭時(shí)向法院遞交“自訴書”。事實(shí)上，婚姻案件中，僅有當(dāng)事人陳述的證明力明顯會(huì)證據(jù)效力不夠，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，當(dāng)事人陳述不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，因此，需要當(dāng)事人或律師注意收集、提供其他證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)。

　　5．鑒定結(jié)論。鑒定結(jié)論是具備鑒定資格的鑒定人運(yùn)用自己的專業(yè)知識(shí)，根據(jù)當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，針對(duì)專門問(wèn)題進(jìn)行分析、鑒定后所做的結(jié)論。婚姻案件中，常見(jiàn)的鑒定結(jié)論有：傷殘證明、診斷證明、精神狀況證明、親子鑒定結(jié)論、房屋價(jià)格評(píng)估報(bào)告等。對(duì)于傷殘證明及醫(yī)院的診斷證明，主要應(yīng)運(yùn)于有家庭暴力行為的案件中。精神狀況鑒定證明，主要出現(xiàn)在一方不具備完全民事行為能力或?yàn)橄拗泼袷滦袨槿说那闆r。而親子鑒定，主要出現(xiàn)在一方對(duì)于孩子與自己的血緣關(guān)系產(chǎn)生懷疑的情況下。目前，上海做親子鑒定的機(jī)構(gòu)在上海血液中心，鑒定費(fèi)用在2000到4000元左右。一般情況下，鑒定需要法院委托，也可以單方委托律師鑒定。一般結(jié)果會(huì)在兩周左右出來(lái)，準(zhǔn)確率為99.99%。鑒定結(jié)論是法院采信機(jī)率較高的一類證據(jù)。

　　三、“偷拍偷錄”的證據(jù)不合法嗎？

　　在很多人的思想里，“偷拍偷錄”的材料不能作為證據(jù)使用，主要源于1995年，最高人民法院在《關(guān)于未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》中指出，未經(jīng)對(duì)方同意私自錄制的談話錄音資料，不具有合法性，不能作為證據(jù)使用。從此，要以舉證目的錄音、錄像，要征得被錄者同意才行。可實(shí)際上，被錄者往往是將來(lái)的對(duì)方當(dāng)事人，除非傻子，人家才同意你錄音錄像。但這一境況隨著2002年4月1日起，最高人民法院出臺(tái)并實(shí)施的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》而發(fā)生了質(zhì)的轉(zhuǎn)變。這個(gè)規(guī)定對(duì)上述《批復(fù)》作了較大程度的修改，它規(guī)定在民事訴訟中，對(duì)“有其它證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無(wú)疑點(diǎn)的視聽(tīng)資料或者與視聽(tīng)資料核對(duì)無(wú)誤的復(fù)制件”，“對(duì)方當(dāng)事人提出異議但沒(méi)有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力”。

　　根據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條，以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為評(píng)定案件事實(shí)的依據(jù)。因此，證據(jù)收集是否合法，限制在是否侵犯了他人合法權(quán)益或者違反了法律的禁止性規(guī)定上。比如，為了調(diào)取不忠證據(jù)，而侵入第三住宅，是侵權(quán)行為，當(dāng)然取得的證據(jù)不具備合法性。但如果在自己家取證，不存在此種問(wèn)題。但是，如果取證目的已達(dá)到，卻又另行對(duì)第三人的人身或精神進(jìn)行侮辱，則又構(gòu)成了侵權(quán)行為。再如，安放錄音設(shè)備是在自己家里，不構(gòu)成侵權(quán)。但如果是安放在第三人辦公室，則就不具備合法性。再如，通過(guò)非法手段獲取的在第三人居室內(nèi)的兩人親昵的照片就不具備合法性，但如果是在公共場(chǎng)合獲取的兩人親昵的照片，就具有合法性。再如，通過(guò)法律禁止出售的竊聽(tīng)設(shè)備獲得的證據(jù)就不具備合法性，因?yàn)槭占C據(jù)的手段就不合法，等等。可見(jiàn)，只要不違法，自己拍攝和錄制的影音資料，是可以作為證據(jù)使用且有證明力的。

　　四、手機(jī)短信可以作為證據(jù)使用嗎？

　　離婚案件中短信作為當(dāng)事人證據(jù)的情況相當(dāng)普遍。比如，證明當(dāng)事人另一方有外遇，或證明財(cái)產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系等。對(duì)于短信的效力認(rèn)定，法院目前還沒(méi)有形成普遍的認(rèn)識(shí)，目前國(guó)內(nèi)法院很少就此做出代表性的判決。但隨著手機(jī)的普及，法院不得不研究短信作為證據(jù)效力的法律理論和實(shí)踐問(wèn)題。手機(jī)短信與電子郵件不同，手機(jī)短信具有真實(shí)性、客觀性、不易修改性、閃存的封閉性特點(diǎn)，同時(shí)短信內(nèi)容不容易被攻擊。一般的手機(jī)功能是不能修改短信內(nèi)容的。此外，手機(jī)短信具有關(guān)聯(lián)性，表現(xiàn)在二個(gè)方面：其一，每個(gè)手機(jī)號(hào)碼只能在一個(gè)手機(jī)上收發(fā)短信，有發(fā)信人的手機(jī)號(hào)，有時(shí)間，有內(nèi)容，有的還有姓名，通過(guò)短信內(nèi)容查到手機(jī)號(hào)碼，具有涉案關(guān)聯(lián)性；其二，兩個(gè)號(hào)碼收發(fā)指定，具有對(duì)應(yīng)性。從手機(jī)短信的合法性來(lái)看，要通過(guò)合法的入網(wǎng)手續(xù)后，合法使用手機(jī)，手機(jī)收到的短信是合法的證據(jù)。因此，符合下列情況，法院還是有依據(jù)將短信作為有效證據(jù)的：

　　（1）保證手機(jī)短信不被刪除，在手機(jī)儲(chǔ)存空間或儲(chǔ)存卡中保存。

　　（2）將手機(jī)短信內(nèi)容固定，可以請(qǐng)公證處的人員公證一下，摘成書面文字，進(jìn)行公證，使其具有較強(qiáng)的證明效力。在公證時(shí)，公證機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)記錄手機(jī)的品牌和型號(hào)，以便以后核查。這樣提交的證據(jù)，對(duì)方要提供更強(qiáng)效力的證據(jù)才能推翻。多數(shù)情況下，公證機(jī)關(guān)的公證材料會(huì)被法院采納。

　　（3）提起訴訟后，將公證文書或?qū)⒐潭ǖ氖謾C(jī)短信證據(jù)交給法院，或由法官對(duì)手機(jī)內(nèi)容進(jìn)行檢驗(yàn)，并當(dāng)場(chǎng)制成筆錄。做筆當(dāng)時(shí)，同樣應(yīng)注明手機(jī)型號(hào)與品牌。除極少數(shù)款式的手機(jī)短信內(nèi)容可以修改外，目前絕大多數(shù)市面上出售的手機(jī)短信內(nèi)容是不可修改的。

　　2005年4月1日生效的《中華人民共和國(guó)電子簽名法》（以下簡(jiǎn)稱《電子簽名法》）承認(rèn)了數(shù)據(jù)電文中電子簽名的法律效力。《電子簽名法》第2條第二款規(guī)定，“數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息。”第7條規(guī)定，“數(shù)據(jù)電文不得僅因?yàn)槠涫且噪娮印⒐鈱W(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的而被拒絕作為證據(jù)使用。” 《電子簽名法》第5條規(guī)定：“符合下列條件的數(shù)據(jù)電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求：（一）能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時(shí)調(diào)取查用；（二）能夠可靠地保證自最終形成時(shí)起，內(nèi)容保持完整、未被更改。但是，在數(shù)據(jù)電文上增加背書以及數(shù)據(jù)交換、儲(chǔ)存和顯示過(guò)程中發(fā)生的形式變化不影響數(shù)據(jù)電文的完整性。”因此，《電子簽名法》為手機(jī)短信的利用至少提供了相關(guān)的法律依據(jù)，在以后的司法實(shí)踐中，會(huì)被越來(lái)越廣泛的利用。

　　五、電子郵件可以作為證據(jù)使用嗎？

　　電子郵件作為證據(jù)使用的法律依據(jù)源于《合同法》第11條的相關(guān)規(guī)定，但首次被人民法院采用是上海法院一起案例。2002年上海一中院審理一起8848網(wǎng)上買賣案中，在國(guó)內(nèi)第一次將經(jīng)過(guò)公證取得的電子郵件作為定案依據(jù)。由于電子郵件的用戶名、賬戶名、密碼均是唯一的，任何人只要掌握了某一注冊(cè)用戶的用戶名、密碼，就可在任何地方，使用任意一臺(tái)聯(lián)網(wǎng)的計(jì)算機(jī)在該用戶名所對(duì)應(yīng)的電子信箱上收發(fā)、刪除電子郵件，因此，電子郵件的真實(shí)性，往往成為雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。

　　對(duì)于收到的電子郵件，一般人無(wú)法直接修改其內(nèi)容，因?yàn)槭占渲械碾娮余]件是只讀文件，拒絕刪改。如果純電子郵件信件的信頭上均帶有收發(fā)件人、收發(fā)件人的網(wǎng)址、收發(fā)件時(shí)間等詳細(xì)資料，在這種情況下，一般可以結(jié)合其他補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)認(rèn)定。對(duì)于當(dāng)事人而言，如果想將電子郵件作為證據(jù)提交法院，最好采用公證的方式，將電子郵件打開(kāi)及打印內(nèi)容的過(guò)程全程公證，將公證書提交法院。或?qū)⑤d有電子郵件的軟盤交到法院，由法院主持雙方在場(chǎng)打開(kāi)郵件并打印內(nèi)容。目前，上海市第一中級(jí)人民法院、上海市第二中級(jí)人民法院和浦東新區(qū)人民法院對(duì)電子郵件作為證據(jù)使用均有審判實(shí)踐，公安部門對(duì)郵件的源文件是否經(jīng)過(guò)修改也可以進(jìn)行鑒定。

　　相關(guān)案例： 上海市第一中級(jí)法院審結(jié)的一起網(wǎng)上買賣糾紛案，首次確認(rèn)電子郵件的證據(jù)效力，使電子證據(jù)繼傳統(tǒng)的7項(xiàng)證據(jù)形式后，成為一種新的證據(jù)形式。北京某商貿(mào)公司在網(wǎng)上設(shè)立“8848 網(wǎng)站”，并設(shè)有網(wǎng)上購(gòu)物交易平臺(tái)，客戶可通過(guò)電子訂單、電子郵件等與其建立買賣關(guān)系。上海某科技發(fā)展公司系“8848 網(wǎng)站”的客戶，于2000 年8月與商貿(mào)公司曾通過(guò)電子郵件形式，就“以網(wǎng)上儲(chǔ)值形式?jīng)_抵貨款”達(dá)成過(guò)協(xié)議。去年8月，科技公司向“8848 ”訂購(gòu)各類電腦產(chǎn)品價(jià)款70余萬(wàn)元，但科技公司在收取電腦后沒(méi)有按約付款，訴訟烽火由此點(diǎn)燃。

　　一審法院經(jīng)審理，判決科技公司全額支付商貿(mào)公司貨款70萬(wàn)余元。科技公司不服，認(rèn)為自己與商貿(mào)公司已經(jīng)協(xié)議確認(rèn)，可以用14萬(wàn)余元的網(wǎng)上儲(chǔ)值抵扣貨款。該公司在公證處的監(jiān)督下，從互聯(lián)網(wǎng)上調(diào)取了有關(guān)電子訂單、電子郵件，提出上訴。二審法院認(rèn)為，科技公司提供的電子郵件，客觀真實(shí)地反映出雙方就結(jié)算問(wèn)題達(dá)成的協(xié)議。電子郵件是我國(guó)《合同法》允許采用的訂立合同的形式之一，電子郵件通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)傳到當(dāng)事人后，不能進(jìn)行更改，足以證明雙方的協(xié)議成立。最后，一中院改判科技公司支付貨款人民幣55萬(wàn)余元。

　　法官析案： 電子郵件能證明雙方是否建立交易關(guān)系等事實(shí)，其證據(jù)效力不容置疑。但電子郵件從計(jì)算機(jī)中提取的過(guò)程是否公正、客觀、合法，是判定電子郵件有無(wú)證據(jù)效力的主要依據(jù)。本案中涉及的電子郵件是在公證機(jī)關(guān)的監(jiān)督下，從互聯(lián)網(wǎng)上采集的，因此是客觀真實(shí)和合法有效的。

　　七、傳真件可以作為證據(jù)使用嗎？

　　越來(lái)越多的觀點(diǎn)認(rèn)為，傳真件有兩份原件，即發(fā)件人和收件的手中的文件。根據(jù)電信部門的記錄，很容易核實(shí)在特定的時(shí)間點(diǎn)，當(dāng)事人雙方是否發(fā)生過(guò)傳真往來(lái)行為。一旦證實(shí)發(fā)送過(guò)傳真，必然會(huì)存在發(fā)件文件和收件的文件兩份文件。當(dāng)事人雙方都有義務(wù)向法院舉出自己手中的文件。在特定時(shí)間收取的兩份文件修改之處便一目了然。如果傳真件的內(nèi)容均為手寫，且筆跡較清晰，一般可以鑒定出是否經(jīng)過(guò)修改。如果筆跡模糊，或基本為打印字體，鑒定難度將會(huì)大大增加。

　　實(shí)踐中有些學(xué)者認(rèn)為， 傳真件并非證據(jù)原件。傳真件的效力不能與原件同等對(duì)待。在認(rèn)定傳真件的證據(jù)效力時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮：一是傳真件是否傳真人所發(fā)出，是首先要認(rèn)定的問(wèn)題，要根據(jù)接、發(fā)傳真的號(hào)碼、時(shí)間以及登記的電話號(hào)碼加以認(rèn)定其真實(shí)性。二是對(duì)于重大問(wèn)題因時(shí)間緊迫需要通過(guò)傳真及時(shí)變更或者處理的，應(yīng)當(dāng)保證在發(fā)出傳真的同時(shí)也要將傳真件的原件寄發(fā)給接收人，以示證據(jù)的統(tǒng)一性和完整性。如果接收人未經(jīng)審核或者在履行過(guò)程中傳真者未將原件寄發(fā)給接受者的，接受者有責(zé)任和義務(wù)要求傳真者履行應(yīng)盡的證據(jù)保全義務(wù)。第三，合同簽訂履行和變更事宜通過(guò)一系列傳真和其他書面證據(jù)能夠證明其連續(xù)性的，特別是雙方互有傳真往來(lái)彼此是相互銜接的，足以認(rèn)定傳真件的真實(shí)性并具有證據(jù)效力。第四，應(yīng)當(dāng)注意唯一的傳真件作為孤證不能作為證據(jù)使用，必須有其他的直接證據(jù)或者間接證據(jù)鏈加以佐證，方能作為證據(jù)使用。

　　八、“私人偵探”收集的證據(jù)合法嗎？

　　如果強(qiáng)調(diào)由當(dāng)事人親自去收集對(duì)方有過(guò)錯(cuò)或財(cái)產(chǎn)狀況的證據(jù)，顯然是不可能的。由于當(dāng)事人沒(méi)有特定的經(jīng)驗(yàn)以及充分的時(shí)間和精力，讓他們?cè)跐M懷悲憤惱怒的心情下去取證，是不現(xiàn)實(shí)的。而當(dāng)事人的親友代為取證，也存在同樣的問(wèn)題。指望律師代為取證，也相當(dāng)困難。因?yàn)槿∽C工作量較大，耗費(fèi)的精力也很大，有的律師甚至不懂最基本的調(diào)查技巧。律師是通曉法律的專家，但未必是調(diào)查取證的好手，因此，“私人偵探”應(yīng)運(yùn)而生。

　　雖然，目前對(duì)于“私人偵探”存在的合法性各界普遍存在質(zhì)疑，但不容質(zhì)疑的是目前存在著對(duì)私人偵探的巨大市場(chǎng)需求，有需求，就有供應(yīng)。不論現(xiàn)在存在的類似機(jī)構(gòu)的名稱如何，是信息咨詢公司，還是調(diào)查事務(wù)所，其提供婚姻案件當(dāng)事人服務(wù)的手段，就是采用跟蹤、拍攝、錄音的行為，固定、保留另一方有過(guò)錯(cuò)的事實(shí)情節(jié)，或發(fā)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)證據(jù)線索。

　　既然法律賦予了當(dāng)事人“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人自然有權(quán)委托代理人代為收集調(diào)查取證。被委托人不論是誰(shuí)，只要其采用合法的手段、使用合法的器械取來(lái)的與本案有關(guān)的證據(jù)，就是有效證據(jù)，只是其證明力大小有待法官認(rèn)定。因此，對(duì)于有些有必要的案件，請(qǐng)“私人偵探”調(diào)查取證，也不失一種爭(zhēng)取最大權(quán)益的手段。

　　九、私人偵探常用的取證方法有哪些？

　　1、跟蹤。離婚案件中，在接受一方當(dāng)事人的委托后，以收集證據(jù)為目的的跟蹤，不應(yīng)該被認(rèn)為是違法行為。跟蹤的目的，在于了解和掌握被跟蹤人的生活規(guī)律、作息去向，通過(guò)其工作、生活中的情節(jié)，來(lái)判斷和取得其是否存在過(guò)錯(cuò)的證據(jù)。這一服務(wù)過(guò)程一般有三個(gè)階段：

　　一階段：瞄準(zhǔn)對(duì)象。將被跟蹤人的照片、錄像或其它資料告之受托人，鎖定被調(diào)查對(duì)象。

　　二階段：實(shí)施跟蹤。一般以兩周為一階段，對(duì)特定對(duì)象的生活、工作場(chǎng)景予以觀察，發(fā)現(xiàn)有無(wú)異常。一般情況下，一、二天功夫很難摸準(zhǔn)一個(gè)人的生活規(guī)律以及生活真實(shí)場(chǎng)景。用一周到兩周時(shí)間，基本上可以解決問(wèn)題。

　　三階段：總結(jié)歸納。將一個(gè)周期以來(lái)，被調(diào)查人出入的場(chǎng)合、接觸的人員予以播放分析，歸納總結(jié)，向委托人匯報(bào)，并交付相關(guān)證據(jù)材料。

　　2、拍攝。若發(fā)現(xiàn)可能存在曖昧關(guān)系人員，或是可能同居或幽會(huì)的場(chǎng)所，或者是被調(diào)查人與其它異性存在親昵動(dòng)作的舉動(dòng)，受委托人可以用攝像機(jī)或照相機(jī)拍攝作為初步證據(jù)材料。

　　3、錄音。對(duì)于以膠帶為介質(zhì)的錄音材料，基本上不容易被改動(dòng)，因此，只要錄音手段和錄音器材合法，證據(jù)效力較高。而對(duì)于以數(shù)碼器材如MP3、錄音筆等數(shù)碼設(shè)備錄制的錄音材料，在原始錄制后，復(fù)制以及編輯相對(duì)可能性較大，容易為對(duì)方否認(rèn)，對(duì)法院采納有一定的難度。不論怎樣，有證據(jù)提交總比沒(méi)有證據(jù)提交好。如果使用的是市場(chǎng)上有售的音像器材，而不是限制使用以及禁止使用的音像器材（如針孔式攝像機(jī)），在適當(dāng)?shù)膱?chǎng)所，如是在公共場(chǎng)所而不是在別人的私密場(chǎng)所，收集到的證據(jù)材料只要具備關(guān)聯(lián)性，就有證據(jù)效力。

　　十、什么樣的案件適合請(qǐng)人代為取證？

　　對(duì)于一般的離婚案件，財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)議額度不大，當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)隨能力不是很高的案件，我們不建議請(qǐng)人代為取證。一般請(qǐng)人調(diào)查取證工作量大、可能會(huì)有若干人參與，周期相對(duì)較長(zhǎng)，同時(shí)工作危險(xiǎn)性、風(fēng)險(xiǎn)性也存在，因此，委托調(diào)查開(kāi)銷相對(duì)較高。如果使用受委托人相對(duì)較多或價(jià)值相對(duì)較大的調(diào)查器材（如幾輛汽車），花費(fèi)更高。因此，對(duì)于家庭共同財(cái)產(chǎn)較高，有對(duì)方有過(guò)錯(cuò)證據(jù)對(duì)財(cái)產(chǎn)分割影響較大，或財(cái)產(chǎn)證據(jù)線索較為重要的案件，可以證人代為調(diào)查取證。而對(duì)于一般家庭中的婚外情以及財(cái)產(chǎn)情況，沒(méi)有必要聘請(qǐng)調(diào)查。當(dāng)然，如果愿意“花錢買明白”忽略經(jīng)濟(jì)賬的當(dāng)事人，采用代為調(diào)查取證的模式也無(wú)可厚非。

　　十一、“捉奸”證據(jù)作用有多大？

　　“婚外情”已成為當(dāng)代夫妻感情的最大殺手。根據(jù)我們2004年代理案件的統(tǒng)計(jì)，目前由于第三者導(dǎo)致離婚的比率已占到整個(gè)離婚原因的60%以上。婚外情、婚外性行為，基本成為無(wú)法維系夫妻關(guān)系的根本原因。婚外身體及情感出軌，已成為導(dǎo)致夫妻感情破裂的重要因素，夫妻一方婚外性行為對(duì)另一方的情感傷害也是顯而易見(jiàn)的，必然會(huì)造成另一方的精神痛苦，有的甚至導(dǎo)致自殺。

　　既然一方有“婚外情”，在考慮離婚時(shí)，出于心理平衡，另一方必然想要設(shè)法取得對(duì)方“不忠”、“有奸情”的證據(jù)，以求在離婚時(shí)，得到心理的慰藉及財(cái)產(chǎn)分割權(quán)益的最大化。因此，在京、滬、穗、深圳等各大城市，各種偵探機(jī)構(gòu)、調(diào)查公司如雨后春筍應(yīng)運(yùn)而生。當(dāng)事人抱著“捉奸”取證的心態(tài)，不忌手段、不惜成本地來(lái)設(shè)法取證，那么，這些證據(jù)對(duì)于離婚果真那么重要么？費(fèi)盡心機(jī)取得的“證據(jù)”在離婚訴訟中的作用究竟有多大呢？

　　就目前法律規(guī)定以及審判實(shí)踐來(lái)看，即使捉到了奸，也即有“捉奸在床”的直接證據(jù)，也不能必然得到法院精神賠償?shù)闹С帧槭裁茨兀俊痘橐龇ā返?6條規(guī)定， 有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：

　　1. 重婚的；2. 有配偶者與他人同居的；3. 實(shí)施家庭暴力的；4. 虐待、遺棄家庭成員的。

　　根據(jù)法律的規(guī)定，只有過(guò)錯(cuò)方有上述法定情節(jié)，無(wú)過(guò)錯(cuò)方提起賠償請(qǐng)求，法院才可能會(huì)支持。僅有婚外情即婚外性行為，法院支持賠償訴請(qǐng)的可能性是不大的。上海市高級(jí)人民法院《關(guān)于在民事審判中實(shí)施<中華人民共和國(guó)婚姻法>的暫行意見(jiàn)》第23條2款的規(guī)定，“當(dāng)事人以對(duì)方有過(guò)錯(cuò)為由要求賠償，經(jīng)查，不符合婚姻法46條規(guī)定的四種情形的，人民法院不予支持”。上海市黃浦區(qū)人民法院在“張建芬訴朱德?lián)P離婚糾紛一案”中，完全貫徹了上海高院的這個(gè)精神，在此案中，駁回了被告主張?jiān)嬗谢橥庑孕袨槎岢鼍駬p害賠償?shù)脑V求，成為一個(gè)范例，并刊登在2002年《上海法院案例精選》中。

　　為什么上海黃浦法院不支持追究過(guò)錯(cuò)方婚外性行為、不履行“忠實(shí)”義務(wù)的賠償責(zé)任呢？因?yàn)槲覈?guó)是大陸法系國(guó)家，法官在審判案件中，始終要以法律規(guī)定為準(zhǔn)繩，不允許在法律有明文規(guī)定的前提下，運(yùn)用“自由心證”原則，利用自己的判斷和良知來(lái)審理案件。既然《婚姻法》46條僅規(guī)定四種情況才能適用損害賠償，且未加兜底條款，法官就不能隨意擴(kuò)大損害賠償?shù)姆秶Ｒ虼耍仁?ldquo;捉奸在床”，其精神賠償?shù)脑V求，也很難得到法院的支持。

　　捉到了“奸”，并不能證明過(guò)錯(cuò)方與第三者有同居關(guān)系。“同居”與“通奸”不是一個(gè)法律概念，同居要求兩者在一定的期限內(nèi)有連續(xù)、穩(wěn)定共同生活的事實(shí)，這個(gè)期限一般會(huì)被定義為3個(gè)月以上。而通奸行為，可以發(fā)生在1個(gè)小時(shí)內(nèi)，時(shí)間上、手段上、方式上的大相徑庭，就算捉到奸，也不能證明同了居。

　　十二、還有必要“捉奸”嗎？

　　雖然證明另一方有不正當(dāng)性行為，不能必然得到精神賠償，也并不意味著沒(méi)有必要去取這方面的證據(jù)。原因何在？

　　（1）根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題的具體若干意見(jiàn)》的規(guī)定，法院在處理案件時(shí)，要堅(jiān)持“照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方”處理案件。雖然這個(gè)“照顧”只是“量的變化”，而不是“質(zhì)的區(qū)別”，但仍然是有利于無(wú)過(guò)錯(cuò)方財(cái)產(chǎn)分割的法定理由，在花費(fèi)取證成本不高的情況下，證據(jù)，還是越多越好。

　　（2）從訴訟策略上考慮，如果有“捉奸在床”的證據(jù)，就可能在調(diào)解、訴訟中爭(zhēng)取更多的主動(dòng)，給過(guò)錯(cuò)方施加更多的精神壓力，迫使其做出更大的讓步，以達(dá)到在財(cái)產(chǎn)上多分的均衡狀態(tài)，使自己的痛苦能從分得的財(cái)產(chǎn)上得到慰藉。

　　十三、 “捉奸”需要聘請(qǐng)“調(diào)查公司”嗎？

　　如果家庭財(cái)產(chǎn)較大，自己取證較為困難，或有所不便，聘請(qǐng)調(diào)查公司，或由律師出面調(diào)查取證也當(dāng)然是一種較好的選擇。畢竟，對(duì)于百萬(wàn)家產(chǎn)的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，“五五開(kāi)”與“四六開(kāi)”還是有近20萬(wàn)無(wú)的差距！ “捉奸”請(qǐng)調(diào)查公司還有另外一種情況，就是尋求心理的平衡。有些當(dāng)事人不求在物質(zhì)方面得到照顧，而是想要達(dá)到心理的平衡，向世人證明配偶的過(guò)錯(cuò)，以及尋求精神內(nèi)心的安慰。如果在經(jīng)濟(jì)條件允許的前提下，“捉奸”自然無(wú)可厚非，只是所謂“捉奸”的意義因人而異罷了。

　　十四、 “捉奸”取得的哪些證據(jù)能到法院的認(rèn)可？

　　1、自家床上“捉奸”拍照合法有效。如果進(jìn)入自家床邊，舉起攝像機(jī)“咔嚓”拍下床上時(shí)況，照片被法院認(rèn)定的可能性較大。

　　人民法院吳曉芳法官在“羅某訴吳某離婚糾紛一案”中評(píng)析認(rèn)為：“羅某是在她自己家里捉到奸宿的孫某與自己丈夫的，談不到私闖他人住宅，所以，構(gòu)不成刑事責(zé)任。至于拍下的照片是否侵犯了孫某的其他權(quán)益如名譽(yù)權(quán)等還有待探討。那要看她的目的、傳播的范圍和后果，如果是為了離婚訴訟中取證，證明丈夫有過(guò)錯(cuò)，保護(hù)自己的合法權(quán)益，其照片只作為給法院及有關(guān)部門提交的證據(jù)，這些都不違法”。

　　北京第二中級(jí)人民法院民庭庭長(zhǎng)齊麗華認(rèn)為，法律保護(hù)的是公民的合法權(quán)益，只要是合法的權(quán)益，無(wú)論其性別、地位，都將受到法律的保護(hù)。第三者也不例外。就目前羅某“捉奸”拍照的行為來(lái)說(shuō)，孫某告其侵犯她的合法權(quán)益，主要看她要求維護(hù)什么權(quán)益，如果是名譽(yù)權(quán)的話，不會(huì)受到法律的保護(hù)。因?yàn)樗拿u(yù)權(quán)已被她自己破壞了，法律也無(wú)法保護(hù)。盡管羅玲在取證過(guò)程中，行為可能有些過(guò)激，但只要主觀上不是故意侮辱，客觀上又不是故意宣揚(yáng)，從法律角度上看，不好說(shuō)侵犯了孫某提的權(quán)益問(wèn)題。

　　因此，自家床上“捉奸”，行為不要過(guò)激，照片不要傳播，也不要對(duì)第三者進(jìn)行人身侮辱等出格行為，證據(jù)僅用于庭審舉證，證據(jù)有效的可能性較大。

　　2、“別人家”床上“捉奸”，拍照是否合法，值得商榷。如果在他人住宅或賓館內(nèi)收取證據(jù)，不但取的證據(jù)不被法院采納，反而可能會(huì)吃“侵權(quán)”官司。

　　3、在公共場(chǎng)所取證的“捉奸”證據(jù)被法院采納的可能性較大。雖然在大眾公共場(chǎng)所擁抱、牽手、親吻的多，過(guò)于親密接觸的少，但不排除有些人在野外或公園發(fā)生性行為的現(xiàn)象。如果發(fā)生的行為進(jìn)入公共場(chǎng)所范疇，行為人的行為就失去了狹義的私密性，并且，一般認(rèn)為，這是行為人自己放棄了隱私的權(quán)利，因此，取的證據(jù)被法院采納的可能性較大。

　　十五、“捉奸”后，迫使過(guò)錯(cuò)方寫下的“認(rèn)罪書”財(cái)產(chǎn)分割內(nèi)容是否有效？

　　對(duì)于“捉奸”人而言，“捉奸”的行為是早有準(zhǔn)備的。一旦“捉奸”成功，往往會(huì)利用環(huán)境優(yōu)勢(shì)迫使過(guò)錯(cuò)方簽訂一些類似“認(rèn)罪書”之類的東西，并讓過(guò)錯(cuò)方在早擬定好的財(cái)產(chǎn)分配方案上簽字。對(duì)于這類協(xié)議的效力，因缺乏“公平、自愿”的契約基本原則，法院認(rèn)定的可能性不大。

　　由于法律體制、法制觀念、國(guó)情的不同，中國(guó)與其他一些英美國(guó)家的法律，在對(duì)于“通奸”方的責(zé)任承擔(dān)上有所不同。比如，在“不正當(dāng)男女關(guān)系”舉證方式上看，中國(guó)法院一般只有看到“捉奸在床”的直接證據(jù)，才會(huì)認(rèn)定這種婚外性行為的存在。而根據(jù)國(guó)外有些法律，異性男女一起在賓館夠一定時(shí)間，法官就可以認(rèn)定之間存在男女不正常關(guān)系的存在。

　　再如，對(duì)于通奸方的責(zé)任，中國(guó)法律只是在“照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方”上考慮，而美國(guó)、香港、新加坡、日本等國(guó)家則允許無(wú)過(guò)錯(cuò)方對(duì)于通奸方提出賠償，有些國(guó)家甚至追究“通奸”的刑事責(zé)任。

　　十六、對(duì)方有了私生子，就能證明對(duì)方與他人有同居關(guān)系嗎？

　　在許多人眼里，發(fā)現(xiàn)了配偶與第三者有了非己的孩子，就認(rèn)為他們之間有同居關(guān)系。這也是一種誤解。為什么呢？有了孩子，只能證明兩者有不正當(dāng)男女關(guān)系，但不能必然證明有同居的事實(shí)。發(fā)生多次性行為，也可能會(huì)導(dǎo)致懷孕。發(fā)生一次性行為，仍然可能導(dǎo)致懷孕，因此，配偶與第三者有私生子，不能代表他們之間有“同居”行為，也不能必然得到精神賠償。但是2005年下半年北京市第一中級(jí)人民法院支持了一個(gè)婚外生子的賠償案件，賠償額度是3千八百元，引起了爭(zhēng)議。