核心內(nèi)容：新婚姻法中關(guān)于過錯(cuò)方的財(cái)產(chǎn)分割有什么法律依據(jù)？有什么標(biāo)準(zhǔn)？其權(quán)利主體是誰？對(duì)權(quán)利主體有哪些照顧方式？法律快車編輯為您詳細(xì)介紹關(guān)于財(cái)產(chǎn)分割中過錯(cuò)方的標(biāo)準(zhǔn)、權(quán)利主體、照顧方式等內(nèi)容。

 

　　2010年6月22日，上海市高級(jí)人民法院民一庭下發(fā)《婚姻家庭糾紛辦案要件指南(三)》，其規(guī)定存在一些值得商榷的地方。本文關(guān)注的是以下規(guī)定：“離婚時(shí)，夫妻的共同財(cái)產(chǎn)由雙方協(xié)議作出處理。協(xié)議不成的，分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)遵循男女平等、照顧子女和女方利益、照顧無過錯(cuò)方、有利生產(chǎn)和方便生活的原則。”關(guān)于“照顧無過錯(cuò)方原則”，該文件解釋：“對(duì)于因一方過錯(cuò)導(dǎo)致離婚的，可在分割財(cái)產(chǎn)時(shí)適當(dāng)照顧無過錯(cuò)方，以體現(xiàn)法律的公平與正義。但這種照顧不是民事責(zé)任，其性質(zhì)不同于離婚損害賠償責(zé)任，因此，這里的過錯(cuò)并不限于重婚、姘居、實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄等重大過錯(cuò)行為，還包括其他違反婚姻義務(wù)或故意以悖于善良風(fēng)俗的方法損害婚姻關(guān)系的過錯(cuò)行為”

 

　　總的來說，解釋中的有一句話我很贊同：“體現(xiàn)法律的公平與正義”。對(duì)有過錯(cuò)的人，應(yīng)當(dāng)有一個(gè)懲處機(jī)制，才能建立和睦和諧的秩序。但是要實(shí)現(xiàn)這一目的，可以有很多方式，但比較重要的是，選擇的方式必須可操作的，必須是不能導(dǎo)致更多的不公平的。而目前的上海高院的這個(gè)解釋似乎還沒能澄清我內(nèi)心的這種疑惑。

 

　　一、法律依據(jù)

 

　　首先，我們來看看財(cái)產(chǎn)分割上照顧無過錯(cuò)方原則的法律依據(jù)問題。

 

　　1950年生效的《婚姻法》規(guī)定：“協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)家庭財(cái)產(chǎn)具體情況、照顧女方及子女利益和有利發(fā)展生產(chǎn)的原則判決。

 

　　1981年修改生效的《婚姻法》規(guī)定：“協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)財(cái)產(chǎn)的具體情況，照顧女方和子女權(quán)益的原則判決。”

 

　　1993年最高人民法院頒布《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》，該意見規(guī)定：“人民法院審理離婚案件對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)的處理，應(yīng)當(dāng)……堅(jiān)持男女平等，保護(hù)婦女、兒童的合法權(quán)益，照顧無過錯(cuò)方，尊重當(dāng)事人意愿，有利生產(chǎn)、方便生活的原則，合情合理地予以解決。”“對(duì)不宜分割使用的夫妻共有的房屋，應(yīng)根據(jù)雙方住房情況和照顧撫養(yǎng)子女方或無過錯(cuò)方等原則分給一方所有。分得房屋的一方對(duì)另一方應(yīng)給予相當(dāng)于該房屋一半價(jià)值的補(bǔ)償。在雙方條件等同的情況下，應(yīng)照顧女方。”“一方將夫妻共同財(cái)產(chǎn)非法隱藏、轉(zhuǎn)移拒不交出的，或非法變賣、毀損的，分割財(cái)產(chǎn)時(shí)，對(duì)隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損財(cái)產(chǎn)的一方，應(yīng)予以少分或不分。”這一規(guī)定比較突出的規(guī)定是，第一，提出了在分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)的照顧無過錯(cuò)原則；第二，第一次提出了對(duì)隱匿財(cái)產(chǎn)能行為的懲罰。

 

　　隨即，上海市高院《關(guān)于離婚案件有關(guān)財(cái)產(chǎn)房屋若干問題處理意見討論紀(jì)要》(1992)也規(guī)定了：“對(duì)離婚時(shí)財(cái)產(chǎn)的處理，要堅(jiān)持男女平等，保護(hù)婦女、兒童的合法權(quán)益，有利生產(chǎn)、方便生活、照顧無過錯(cuò)方和不得損害國(guó)家、集體、他人利益的原則。”“婚后夫妻共同購(gòu)置的聯(lián)建公助房、優(yōu)惠價(jià)房，補(bǔ)貼價(jià)房等，屬職工個(gè)人出資部分為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。分割時(shí)，應(yīng)盡可能讓雙方都分得房屋。如房屋無分割條件，可優(yōu)先照顧撫養(yǎng)子女或無過錯(cuò)方。”“雙方當(dāng)事人都有公房居住使用權(quán)的，離婚時(shí)，所住的公房無分隔、分戶、調(diào)換條件的，雙方又互不相讓，協(xié)商不成的，離婚后的系爭(zhēng)公房使用權(quán)原則上歸單位自管房方，父母親屬租賃戶名方，以及優(yōu)先照顧撫養(yǎng)子女方、無過錯(cuò)方。”“對(duì)夫妻雙方均可承租的公房，應(yīng)依照下列原則予以處理：(一)照顧撫養(yǎng)子女的一方；(二)男女雙方在同等條件下，照顧女方；(三)照顧殘疾或生活困難的一方；(四)照顧無過錯(cuò)一方。”

　　但是2001年修改生效的《婚姻法》僅僅將司法解釋中的對(duì)隱匿財(cái)產(chǎn)等行為的處罰措施引入法律，而對(duì)于其他過錯(cuò)，規(guī)定了損害賠償方式，而不是對(duì)財(cái)產(chǎn)分割的份額予以調(diào)整，它規(guī)定：“無效或被撤銷的婚姻，自始無效。當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)。同居期間所得的財(cái)產(chǎn)，由當(dāng)事人協(xié)議處理；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)照顧無過錯(cuò)方的原則判決。協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)財(cái)產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決。有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。離婚時(shí)，一方隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財(cái)產(chǎn)，或偽造債務(wù)企圖侵占另一方財(cái)產(chǎn)的，分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，對(duì)隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財(cái)產(chǎn)或偽造債務(wù)的一方，可以少分或不分。”由于對(duì)同一過錯(cuò)，不能重復(fù)懲罰，我們認(rèn)為，新的《婚姻法》否決了對(duì)財(cái)產(chǎn)分割中的照顧無過錯(cuò)方原則，各地多數(shù)法院基本上都停了對(duì)該原則的繼續(xù)適用。而且，根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法定工作委員會(huì)《婚姻法釋義》，“根據(jù)本法的規(guī)定，在夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割時(shí)，法院考慮的因素僅是子女權(quán)益和女方權(quán)益，不涉及過錯(cuò)或無過錯(cuò)的因素。但為了體現(xiàn)公平，照顧無過錯(cuò)方的利益，本法第四十六條規(guī)定了離婚損害賠償制度”。

 

　　在2001年新婚姻法出臺(tái)前，普陀區(qū)法院曾經(jīng)有報(bào)道在離婚案件的財(cái)產(chǎn)分割中適用了該原則，新法生效后，尚未見到新的報(bào)道。但佛山市中級(jí)人民法院在一例判決((2003)佛中法民1終字第994號(hào))中仍稱：“一審法院……造成夫妻感情破裂的過錯(cuò)責(zé)任在于被告，在分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，依法應(yīng)當(dāng)適當(dāng)照顧無過錯(cuò)方女方的利益。……一審法院根據(jù)上訴人的過錯(cuò)以及照顧婦女兒童權(quán)益的原則出發(fā)進(jìn)行分配財(cái)產(chǎn)是合理的。”。

 

　　對(duì)上述立法的回顧，可以看出上海市高院的此一規(guī)定相當(dāng)具有突破性，而且規(guī)定得也比較具體。但是欠缺了上位法的依據(jù)和來源，甚至可以說與上位法相沖突。另外，此規(guī)定屬于法院內(nèi)部指導(dǎo)意見，并不對(duì)外公開，也不能在判決書中直接引用，勢(shì)必將誤導(dǎo)當(dāng)事人預(yù)期，損害當(dāng)事人利益的可能。而且，由于不公開，也不能因此對(duì)當(dāng)事人起到引導(dǎo)作用。

 

　　二、過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)

 

　　一旦確立照顧無過錯(cuò)方原則，以下問題必須予以明確：適用照顧無過錯(cuò)原則的要件是什么。我們認(rèn)為：(1)存在過錯(cuò)；(2)過錯(cuò)性質(zhì)嚴(yán)重；(3)導(dǎo)致離婚。

 

　　所謂過錯(cuò)，在法律上，就是對(duì)法律義務(wù)的違反，包括對(duì)法定義務(wù)和約定義務(wù)的違反。我們認(rèn)為，這里不應(yīng)當(dāng)包括對(duì)道德義務(wù)的違反。因?yàn)槿绻麑?duì)違反道德義務(wù)行為施加法律責(zé)任，即等價(jià)于將道德義務(wù)上升為法律義務(wù)。而且承認(rèn)法律義務(wù)之外的過錯(cuò)，就會(huì)存在一個(gè)何謂過錯(cuò)有無穩(wěn)定、公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)？所謂“清官難斷家務(wù)事”，其實(shí)就是基于生活或者社會(huì)上的一般事務(wù)的過錯(cuò)的價(jià)值判斷存在嚴(yán)重的不確定性，讓法官去自由裁量，一則責(zé)任太大，二則往往難令當(dāng)事人信服，反而滋生后患。解釋還使用了“有悖善良風(fēng)俗”的標(biāo)準(zhǔn)，何謂“善良風(fēng)俗”，顯然需要主審法官嚴(yán)謹(jǐn)審慎予以判析。

 

　　而違反道德義務(wù)導(dǎo)致對(duì)方違反法律義務(wù)的，又當(dāng)如何呢？固然，我不主張任何一方由于對(duì)方違反了道德義務(wù)，從而自己也違反法律義務(wù)，但是，一旦出現(xiàn)此種情形，對(duì)違反道德義務(wù)的一方能否適用照顧無過錯(cuò)方原則呢？顯然是一個(gè)疑問。

 

　　不考慮婚姻家庭法律之外的義務(wù)，讓我們來看看婚姻家庭法律中夫妻的義務(wù)有什么?？梢哉f，《婚姻法》中規(guī)定任何的權(quán)利或者義務(wù)都涉及夫或者妻的法律義務(wù)，比如：“一夫一妻、男女平等、計(jì)劃生育、保護(hù)婦女、兒童和老人的合法權(quán)益、禁止重婚、禁止有配偶者與他人同居、禁止家庭暴力、禁止家庭成員間的虐待和遺棄、夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重、家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼、互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系、各用自己姓名的權(quán)利、參加生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)和社會(huì)活動(dòng)的自由、互相扶養(yǎng)、對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)、對(duì)父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)”，等等。

 

　　為什么限于導(dǎo)致離婚的過錯(cuò)呢？婚姻生活中，可能存在各種各樣的過錯(cuò)，如果都適用照顧無過錯(cuò)方原則，那么恐怕在離婚的時(shí)候，夫妻任何一方都不可能在婚姻生活中毫無過錯(cuò)。因此，對(duì)過錯(cuò)的范圍必須有所限制。而且，從操作角度，也不應(yīng)當(dāng)要求夫妻雙方在婚姻生活中隨時(shí)注意保存任何出現(xiàn)的大小不等的過錯(cuò)，一方面，成本過高，另一方面，實(shí)施鼓勵(lì)夫妻雙方注意收集保存配偶所犯過錯(cuò)，也有悖倫理。另外，既然夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割發(fā)生于離婚，對(duì)過錯(cuò)的懲罰，就應(yīng)當(dāng)限于導(dǎo)致離婚的過錯(cuò)。相關(guān)立法體例也支持此種思路，比如，《婚姻法》規(guī)定對(duì)婚姻無效或撤銷的情形，此時(shí)的照顧無過錯(cuò)方應(yīng)當(dāng)指的就是對(duì)導(dǎo)致婚姻無效或撤銷有過錯(cuò)的一方。另外，《婚姻法》規(guī)定的損害賠償責(zé)任所適用的過錯(cuò)指的也是：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的。”根據(jù)《婚姻法》所規(guī)定離婚要件：夫妻感情確已破裂。所以，我們所稱的過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)是導(dǎo)致夫妻感情破裂的過錯(cuò)。而且，就照顧無過錯(cuò)方原則泛泛適用于一切過錯(cuò)，包括追究不影響婚姻關(guān)系的過錯(cuò)，也存在證據(jù)方面的困難。我們認(rèn)為，法律倡導(dǎo)夫妻之間相互愛戴、相互信任，過于強(qiáng)調(diào)證據(jù)，無異于鼓勵(lì)婚姻中的當(dāng)事人隨時(shí)注意收集證據(jù)，這將徹底腐蝕婚姻的基礎(chǔ)。因此，我們認(rèn)為，照顧無過錯(cuò)方原則應(yīng)當(dāng)僅適用于嚴(yán)重過錯(cuò)。

　　然而，我們認(rèn)為，需要注意的是，并非所有的感情破裂都是緣于某一方的過錯(cuò)。比如，雙方的性格不合導(dǎo)致日常沖突矛盾不斷，漸至感情破裂，在此情形中，任何一方都不存在違反法律義務(wù)的情形。還有，一方一而再再而三地起訴要求離婚，從而被判決離婚的，一再起訴行為本身只是感情破裂的證據(jù)，而不是感情破裂的原因，因此，起訴行為并不構(gòu)成過錯(cuò)。

 

　　另外，如何判定一項(xiàng)過錯(cuò)與感情破裂的因果關(guān)系呢？我們知道，往往一項(xiàng)過錯(cuò)發(fā)生后，是否導(dǎo)致感情破裂，還有其他因素的影響，比如當(dāng)事人的個(gè)性，親朋的勸解。我們認(rèn)為，法官在此應(yīng)當(dāng)采用一般侵權(quán)行為中過錯(cuò)和損害后果間因果關(guān)系的認(rèn)定思路，不能因?yàn)橐环酱嬖谶^錯(cuò)，另一方據(jù)此提起離婚訴請(qǐng)的，一律適用“照顧無過錯(cuò)方原則”。

 

　　三、權(quán)利主體

 

　　需要注意的是，該原則的措辭是“照顧無過錯(cuò)方”，而非“懲治過錯(cuò)方”。因此權(quán)利的主體是“無過錯(cuò)方”，而非“過錯(cuò)方的相對(duì)人”。立法用意在于，如同一般侵權(quán)一樣，婚姻生活中各種行為可能互為因果，一方的過錯(cuò)的發(fā)生可能有也另一方過錯(cuò)的因素包含在內(nèi)，在此種情形下，一味苛責(zé)拋下最后一根稻草的一方，難謂公平。然而，正是此種認(rèn)識(shí)，卻又導(dǎo)致法律適用上真正的麻煩。因?yàn)?，婚姻生活中，夫妻都難免同時(shí)存在過錯(cuò)，甚至相互因果，很難說，有誰是無過錯(cuò)方。那么，這是否意味著照顧無過錯(cuò)方原則難以真正適用。比如說，由于女方過于“作”，令丈夫畏妻如畏虎，日漸反感厭煩，最后丈夫發(fā)生外遇。因此，如需適用此原則，限制原則適用中作為要件的過錯(cuò)的程度，在所難免。

 

　　從這個(gè)角度，2001年《婚姻法》將損害賠償責(zé)任適用的過錯(cuò)情形限于特別嚴(yán)重和明顯的四種：重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員，是一種比較順理成章的合理思路。這也合乎侵權(quán)行為的一般原則，即：過錯(cuò)和損害后果之間必須具有直接和必然因果關(guān)系。女方的過錯(cuò)，導(dǎo)致男方對(duì)婚姻生活的厭倦，難以視為男方的過錯(cuò)，因?yàn)閺某Ｇ閬砜?，男方的心理變化未逾普通人可預(yù)期的常情。但女方的“作”，男方卻因此發(fā)生外遇，并與之同居，則屬于男方的明顯過錯(cuò)，不屬于女方過錯(cuò)的自然發(fā)展的后果。

 

　　而上海市高院的解釋稱：“這里的過錯(cuò)并不限于重婚、姘居、實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄等重大過錯(cuò)行為，還包括其他違反婚姻義務(wù)或故意以悖于善良風(fēng)俗的方法損害婚姻關(guān)系的過錯(cuò)行為。”存在兩個(gè)問題，第一，沒有準(zhǔn)確界定過錯(cuò)的范圍，第二，沒有限制適用該原則的過錯(cuò)程度要求。

 

　　另外，《關(guān)于在民事審判中實(shí)施《中華人民共和國(guó)婚姻法》的暫行意見》(2001年)規(guī)定“對(duì)過錯(cuò)的認(rèn)定，應(yīng)從事件發(fā)生的原因、因果關(guān)系、是否存在混合過錯(cuò)等情形綜合判斷。”，其對(duì)混合過錯(cuò)情形下的責(zé)任承擔(dān)方式與本文探討的照顧無過錯(cuò)方原則似存在沖突，上海高院宜予澄清。

 

　　四、照顧的方式

 

　　關(guān)于照顧的方式，根據(jù)條文字面解釋，很難說一定不涉及財(cái)產(chǎn)分割的多少比例。根據(jù)該解釋：“但這種照顧不是民事責(zé)任，其性質(zhì)不同于離婚損害賠償責(zé)任”。但是，我們認(rèn)為，這種解釋的理據(jù)存在疑問。既然是照顧，即便不涉及財(cái)產(chǎn)分割的比例調(diào)整，也至少會(huì)影響雙方的財(cái)產(chǎn)分割上的利益，既然影響到利益，就不能說不是責(zé)任，包括房屋的居住權(quán)歸屬等。另外，根據(jù)在1993年司法解釋之后的司法實(shí)踐，某些法院正是依據(jù)該原則調(diào)整了夫妻財(cái)產(chǎn)分割的比例；另外，2001年《婚姻法》修正案草案第十二條就曾經(jīng)規(guī)定：“無效或被撤銷的婚姻，自始無效。當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)，但同居期間所得的財(cái)產(chǎn)，除重婚的以外，按照共同財(cái)產(chǎn)分割；對(duì)有過錯(cuò)的一方，可以少分或不分”。

　　如果運(yùn)用此原則調(diào)整夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割的比例，在法理上存在一定疑問。

 

　　第一，對(duì)于2001年《婚姻法》規(guī)定的四種過錯(cuò)，已經(jīng)規(guī)定了相應(yīng)的損害賠償責(zé)任，如果繼續(xù)減少財(cái)產(chǎn)分割比例，是否構(gòu)成重復(fù)賠償？

 

　　第二，損害賠償責(zé)任方式符合法理一般的救濟(jì)填補(bǔ)原理，而調(diào)整財(cái)產(chǎn)分割比例依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)？完全自由裁量是否會(huì)導(dǎo)致責(zé)任和過錯(cuò)不相當(dāng)?shù)谋锥耍?/div>