隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展以及西方性解放的影響，婚外情正嚴重影響著如今的一夫一妻制度。由于我國法律對于離婚損害賠償制度的規(guī)定比較籠統(tǒng)，在實際操作中，對無過錯一方的合法權益保障力度不夠，不僅無法解決當事人的合法訴求，更會助長社會的不良風氣，所以有必要對法律進行相應的調整。

“死生契闊，與子成說；執(zhí)子之手，與子偕老。”出自《詩經(jīng)》的這句經(jīng)典，大概是人們對于婚姻最理想的期許。婚姻屬于私法自治的范疇，法律沒有規(guī)定公民到底是否需要婚姻，也沒有刻畫屬于幸福婚姻的輪廓。進入婚姻殿堂的主動權掌握在公民自己手中，法律不加以干涉。理想狀態(tài)中的婚姻應該是兩性結合的最完美方式，但是隨著改革開放與社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，人們的物質生活與精神文化生活均發(fā)生巨大變化，尤其在意識形態(tài)方面，西方“性解放"、“性自由”思想意識的傳播，人們對于與性相關的內容不再是避而不談，對于性需求的追求也更加的頻繁，從而使得婚外情的滋生速度居高不下。法國著名文學家羅曼羅蘭曾說過“多少婦女為了孩子的利益，強迫自己忍受不順心的婚姻”，這里所說的不順心的婚姻，當然是由諸多方面原因引起，但今天我們要探討的主要是婚外情。

一、婚外情概述

（一）婚外情概念

婚外情，它的傳統(tǒng)說法叫做“通奸”。用婚姻法精神來解釋就是擁有合法配偶而與他人發(fā)生不正當?shù)膬尚躁P系的行為。該行為與我國一妻一夫制的婚姻制度是相悖的。社會學家把這種現(xiàn)象稱為婚外愛情，即已婚夫婦在婚姻之外與其他異性之間存在的一種戀愛關系。這種關系包括曖昧行為，性行為和非法同居行為。社會學家把婚外情稱為婚外愛情，指已婚夫婦在婚姻之外與其他異性之間存在的一種戀愛關系。婚外情嚴重威脅著一個完整的婚姻，不僅嚴重影響到無過錯當事人的生活，而且還會造成其精神上的巨大痛苦。婚外情嚴重挑戰(zhàn)著當今的一夫一妻制度，許多幸福的家庭往往就是由于第三者插足走向了支離破碎。

（二）婚外情與有配偶者與他人同居

1、兩者表現(xiàn)方式不同

婚外情是指男女雙方在已有婚姻家庭之外而產(chǎn)生的感情，它的表現(xiàn)形式主要有以下三種：偶爾與婚外異性發(fā)生性關系的通奸形式；不以夫妻名義持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住形式；以夫妻名義共同居住的 重婚形式。有配偶者與他人同居的表現(xiàn)方式是：不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。所以說婚外情的概念外延更寬，更加的復雜。

2、兩者法律風險不同

婚外情的這三種形式中：偶爾與婚外異性發(fā)生性關系，一般不承擔民事責任；而“有配偶者與他人同居”只承擔民事法律責任，無過錯方可以據(jù)此要求損害賠償；重婚是刑事犯罪，要受到刑事處罰。有配偶者與他人同居，無過錯方可根據(jù)婚姻法地46條規(guī)定有權要求損害賠償，婚姻法司法解釋（一）地28條規(guī)定，包括物質損害賠償和精神損害賠償。

二、離婚損害賠償案件

李某訴宋某甲離婚損害賠償糾紛一案

基本案情：李某、宋某甲雙方于2015年3月9日協(xié)議離婚，離婚協(xié)議書載明：因男方出軌，導致夫妻感情確已破裂，協(xié)議離婚，婚生兒子宋某乙與李某共同生活；共同財產(chǎn)余姚市陽明街道群立村冷庫一只歸李某；共同債務方面由宋某甲承擔債務60000元，由李某承擔債務30000元等。××年×月×日，宋某甲與案外人俞甲登記結婚，并于××年×月×日生育一女。原審法院另查明：李某系余姚市佳穎食品經(jīng)營部的負責人。李某于2015年6月29日向原審法院提起訴訟，宣判后，李某不服，向本院提起上訴。

原告訴求：因宋某甲過錯導致雙方離婚，要求宋某甲賠償50000元。

法院審理過程：李某于2015年6月29日向原審法院提起訴訟，請求判令因宋某甲過錯導致雙方離婚，要求宋某甲賠償50000元。原審法院審理認為：本案中，李某認為宋某甲在婚姻關系存續(xù)期間與其他女子同居生活并懷孕，要求宋某甲賠償損失，但有配偶者與他人同居必須是“持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住”，婚姻期間一方偶爾的不忠、不正當?shù)膬尚躁P系不構成法律上的同居。李某僅以宋某甲在離婚后不久生育子女就某與他人同居，并未提供足夠證據(jù)予以證明，本案不屬于《中華人民共和國婚姻法》第四十六條規(guī)定的離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾危蕦钅骋笏文臣踪r償損失50000元的訴請不予支持。

宣判后，李某不服，向本院提起上訴。法院認為：不論宋某甲的行為在道德上如何評價，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明宋某甲與俞甲構成法律意義上的同居，李某要求宋某甲賠償50000元缺乏依據(jù)，一審未予支持并無不當。

從本案例中，可以看出，法院并不支持李某的離婚損害賠償請求權，原因是因為宋某甲的行為并不構成法律意義上的“有配偶者與他人同居”，只是屬于一方偶爾不忠，兩性不正當?shù)耐雨P系。這種婚外情關系，法律不加以規(guī)制，法律這種價值取舍其實對于婚姻中的無過錯方來說非常不公平，不僅其所受損失無法得到合理彌補，而且法律規(guī)定的舉證限制對于無過錯方來說極為嚴苛。

人人均有婚戀自由的權利，以婚戀自由搞婚外戀便是對自由的踐踏，侵犯受害方的維護個人幸福的自由，如果法律對此置若罔聞，則勢必使受害配偶的正當權益難以維護，造成實質上的不平等，受害配偶身心受損，極易產(chǎn)生憤怒、悲觀、甚至憂郁、無望，進而產(chǎn)生自殺或殺他念頭，沖擊正常的社會秩序，不利和諧社會的創(chuàng)建，破壞民法的價值體系。故此，法律必須對婚外情問題作出反應，這雖然是對婚外情一方的自由的限制，但同時更是對受害方不受另一方侵害的自由的維護，法律調整婚外情不過是對自由的一次重新分配，但不能犧牲合法的自由而保護非法的自由。所以，對于婚外情行為，法律不能機械的看待，要結合該行為的發(fā)生給當事人、家庭及社會造成的困擾究竟有多大，綜合各方面因素來判斷。

三、對婚外情的立法規(guī)制

（一）現(xiàn)行婚姻法律對于婚外情的規(guī)范

《婚姻法》第2條第2款規(guī)定，保護婦女、兒童和老人的權利。第3條第2款規(guī)定，禁止有配偶者與他人同居。第4條規(guī)定，夫妻應當互相忠實，互相尊重。但是這幾條法律規(guī)定都只屬于倡導性、宣示性規(guī)范，并沒有明確的具體權利義務規(guī)定。第32條第3款規(guī)定，重婚或有配偶者與他人同居的，因感情不和分居滿兩年的，男女一方可要求離婚，人民法院審理案件，應當進行調解，如感情確已破裂，調解無效，應準予離婚。第46條規(guī)定，有配偶者與他人同居而導致離婚的，無過錯方有權提出損害賠償。婚姻法司法解釋（一）第28條規(guī)定，離婚損害賠償?shù)姆秶ㄎ镔|損害和精神損害賠償。但是法律沒有明確這一損害賠償?shù)木唧w范圍，實際操作中的判定是五花八門。第30條規(guī)定，作為離婚訴訟原告的無過錯方對對方的損害賠償請求應當在離婚訴訟的同時提出；作為離婚訴訟被告的無過錯方對對方的損害賠償請求可以在離婚后一年內另行起訴。婚姻法司法解釋（三）第17條規(guī)定，夫妻雙方均有婚姻法第四十六條規(guī)定的過錯情形，一方或者雙方提出離婚損害賠償請求的，人民法院不予支持。該法規(guī)明確規(guī)定了請求損害賠償?shù)闹黧w只能是無過錯一方。

資產(chǎn)階級啟蒙思想家孟德斯鳩說：“自由是做法律許可的一切事情的權利，如果一個公民能夠做法律禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他人同樣會有這個權利。”

美好的愛情，和諧的兩性關系，都是人類不斷追求的美好的事物，但是隨著著西方個性解放思想的傳播，婚外情成為當下一種時尚，強調個人幸福，人們不再受道德的規(guī)制，嚴重影響了配偶一方的合法權益。如果一個人的行為已經(jīng)嚴重的背離道德標準，影響了他人的合法權益，那么法律就應該對這一行為進行規(guī)制。所以說，面對婚外情，法律不能避而不談，要具體分析該行為的后果嚴重性，進行相應的法律規(guī)制，以期實現(xiàn)真正的正義與自由。