很多人認為，如果離婚時一方有過錯，另一方就可以申請法院對過錯方少分甚至不分。這種觀點正確嗎？

　　《婚姻法》第四十六條規定，如果一方有重婚、同居、家庭暴力、虐待遺棄行為導致離婚的，無過錯的一方可以申請過錯方給付精神損害賠償。

　　《婚姻法》的以上規定，好像給了以上觀點的法律依據。但是，在司法實踐中，這種觀點正確嗎？“過錯方”承擔“賠償”能依據《婚姻法》第四十六條的規定提出嗎？

　　在回答這個問題之前，我們首先認清幾個問題。

　　1．什么是過錯？

　　我們通常百姓所理解的“過錯”，一般是指夫妻一方對另一方有打罵、虐待行為，或是有婚外情、或是有不良惡習，比如吸毒、賭博等等。那么，什么是《婚姻法》上所指的“過錯”呢？

　　遺憾的是，我國法律并沒有對“過錯”下定義，我們只能根據法律的精神和最高人民法院相關的司法解釋理解和掌握使用。

　　《婚姻法》第四條規定了夫妻之間相互忠實的義務；第四十六條規定了損害賠償的幾種情形。從以上法律規定我們可以這樣理解，婚姻關系中的過錯，是指一方違反法律規定的義務或通常的道德標準，或對另一方實施侵權、或不道德行為，導致另一方受到不同程度損害的行為。這樣看來，婚外情、家庭暴力、不良惡習等都應該屬于過錯。

　　2．“過錯”的表現形式

　　(1)不忠實行為

　　我們所指“不忠實行為”一般指的是夫妻一方的婚外情、或婚外性行為。根據一夫一妻制度的基本原理，婚外情是與法律精神相悖的。怎么樣才算構成違反“夫妻忠實義務”，法律的界定相對模糊。一方不忠實行為到達何種程度，才算構成了“不忠實”從而應該承擔過錯責任呢？法律中并沒有現成的答案。比如，精神出軌算不算符合“過錯”、只有身體的親密接觸而沒有性行為算不算是“過錯”？可見，對于“忠實”義務的把握，可能需要因個案而異。

　　普通百姓所認為的不忠實行為，一般是指夫妻一方與其他異性有了“性”關系，或者雖然不能確定是否有了“性關系”，但從關系暖味的表象可以對此進行推斷。實際上，現實案例中，即使一方有“婚外情”，恐怕舉證也很困難。既然是“婚外情”，自然有一定的隱蔽性、一般不會在公開場所進行。所以，對于配偶另一方來講，收集一方的不忠實過錯證據，相對還是比較困難的。

　　(2)重婚

　　重婚觸犯的是刑律，應當承擔刑事責任。我國《刑法》規定，重婚罪是指有配偶者又與他人結婚，或者明知他人有配偶而與之結婚的行為。重婚包括以下幾種情形：

　　第一，與配偶登記結婚，與他人又登記結婚而重婚，這是一種兩個法律婚的重婚；

　　第二，與原配偶登記結婚，與他人沒有登記卻以夫妻名義同居生活而重婚，這是先法律婚后事實婚的重婚；

　　第三，與配偶和他人都未登記結婚，但與配偶和他人曾先后或者同時以夫妻關系同居而重婚，這是兩個事實婚的重婚；

　　第四，與原配偶未登記卻以夫妻關系共同生活，后又與他人登記結婚而重婚，這是先事實婚后法律婚的重婚；

　　第五，沒有配偶，但明知對方有配偶而與之登記結婚或以夫妻名義同居而重婚。

　　這是《刑法》上對重婚的界定，《刑法》第二百五十八條規定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。

　　(3)同居

　　根據最高人民法院相關的司法解釋，同居是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。根據這個定義，我們可以看出，認定同居，應當具備共同居住、不以夫妻名義、持續、穩定等幾個條件，下面我們分別來闡述這幾個條件：

　　首先，如何認定共同居住？

　　實踐中，大部分當事人提供了第三者與配偶的合影、或在某住宅同進同出的照片、以及共同居住的地址。在當事人配偶否認與他人同居的前提下，僅憑這些材料，恐怕還不能定性構成了“同居”。在司法實踐中，要證明另一方構成“同居”，還可以從以下幾個方面收集相關資料：

　　①同居地的基層組織關于第三者與配偶一方共同居住的說明：

　　②配偶一方與第三者共同生活的照片、影像資料；

　　③鄰居或其它目睹同居行為的證人所提供的證言。

　　通過以上幾個方面，可以鞏固同居證據的強度，對于法院認定同居有一定的意義。

　　其次，如何認定“不以夫妻名義”？

　　如果以夫妻名義同居，就構成了重婚。重婚是一種犯罪行為，因此，如何認定“不以夫妻名義”，顯得尤為重要。“不以夫妻名義”不僅是同居者雙方不以夫妻相稱，也指同居者的言談舉止、日常生活的外在表現形式，不使周圍的人員誤解其為夫妻關系。

　　再次，如何認定“持續”、“穩定”？

　　同居的認定，其中重要的一個因素，就是共同生活的時間要有延續性。有配偶者與異性在一起共同生活三天、一個星期算不算構成同居了呢？目前的相關法律規定對此并沒有明確。但根據廣東省高級人民法院的相關規定，持續在一起共同居住超過三個月的，可被視為構成同居。而從各地法院的實踐來看，對同居構成的時間持續性要求在一個月以上。

　　最后，有了非婚生子女就構成同居嗎？

　　構成同居與是否婚外生育子女沒有必然的聯系。因此，有了非婚生子女，不能必然得出同居的結論。在老百姓的觀點里，認為第三者已與配偶一方有了孩子，就必然是非法同居關系，這個觀點是不完全準確的。

　　(4)家庭暴力

　　人們通常把夫妻一方的打罵行為統稱為“家庭暴力”。比如，丈夫推了妻子一把，踢了妻子幾下，或者是打得軟組織挫傷。這樣的情況是不是“家庭暴力”呢？

　　根據婚姻法相關司法解釋，家庭暴力，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。

　　根據以上規定，我們可以看出，法律意義上的家庭暴力，對于暴力手段的程度、傷害后果的嚴重性，均有一定的要求。實踐中，對一般的輕微傷害，很難被認定為構成家庭暴力，一般認為構成輕傷害以上的程度，才可能會被認定為家庭暴力。

　　可見，通常認為的家庭暴力，或者精神“冷暴力”，均和法律定義有所區別。換句話說，法律意義的家庭暴力遠比百姓通常理解的“家庭暴力”要嚴格的多。

　　(5)虐待、遺棄家庭成員

　　目前司法實踐中，虐待家庭成員的案例不多。一般所講的虐待，是指用打罵、凍餓、有病不給治療等方法摧殘、折磨家庭成員，使他們在肉體、精神上受到痛苦的行為。而家庭成員間的遺棄，是指對于年老、年幼、患病或者其它沒有獨立生活能力的人，負有贍養、撫養或扶養義務的人不履行其義務的行為。事實上，根據我國刑法的相關規定，如果虐待、遺棄家庭成員情節嚴重的話，還是一種犯罪行為，最高可以處五年的有期徒刑。

　　問題是，實踐中很多當事人的想法未必能和法律的規定相符合。比如，在夫妻分居期間，丈夫不向妻子支付子女的生活費或其它家庭開支，這種情況是否構成遺棄呢？這種情況，還是要個案具體分析。比如，在分居之前，是否有共同存款在女方處、男方不支付子女生活費用有沒有其它客觀不能的因素等等。有時候，當事人往往把民事支付責任和刑事責任相混淆，這一點，希望讀者注意。

　　(6)不良惡習

　　比如，酗酒、吸毒、賭博行為，都屬于不良惡習。問題是，根據目前《婚姻法》的相關規定，有不良惡習，必須“屢教不改”，方能成為判決離婚、認定夫妻感情破裂的理由。雖然如此，有類似惡習，應該算是過錯的外在表現形式。

　　案例四

　　丈夫家外有家被訴離婚，妻子能否獲得精神損害賠償？1999年年初，楊女士與林先生相愛結婚，婚后第二年生了一個可愛的兒子，一家三口其樂融融。但是自從2006年林先生被公司派往杭州辦事處擔任負責人以后，林先生逐漸對楊女士表現出冷漠，并且經常借故不回家。經過調查，楊女士發現丈夫已經在杭州安家，不但與人同居，而且還生了孩子，于是向丈夫提出離婚。考慮到離婚對自己的名譽和工作都會帶來影響，林先生向妻子懺悔，保證與第三者分手，每月至少回家一次。但是保證過后的林先生不僅沒有與第三者分手，反而變本加厲干脆不回家。

　　今年5月，楊女士一氣之下將林先生告上法庭，要求離婚，兒子由林先生撫養，對夫妻共同財產及林先生在公司的股份進行分割；并以林先生與他人同居生子，存在過錯為由，要求給付5萬元精神損害賠償。林先生表示同意離婚，也同意楊女士關于孩子撫養的意見，愿意補償2萬元，但不同意給付精神損害賠償，認為自己并不屬于非法同居，而是婚外戀，導致其婚外戀的原因是楊女士有賭博惡習以及其它不檢點行為，因此不存在精神損害賠償的問題。

　　楊女士能獲得精神損害賠償嗎？根據《婚姻法》第四十六條的規定，“有下列情況之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(～)重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”林先生在與楊女士的婚姻關系存續期間，與第三人同居，導致最終與楊女士的婚姻破裂，因此，楊女士有權要求損害賠償。最終，法院在審理過程中，依據楊女士申請，到醫院調取了第三者的產科病歷，病歷中家屬～欄有林先生簽字，．并注明與病人關系為夫妻，確認了林先生與他人同居。法院認為，被告林先生在婚姻關系存續期間，與他人存在不正當關系，并育有一子，致使夫妻感情破裂，存在過錯，因此判決雙方離婚，孩子由被告撫養，夫妻共同財產平均分割。因原告有充分證據證明被告與他人非法同居的行為確實給原告的精神造成損害，原告起訴要求損害賠償，符合法律規定，故判決被告支付原告精神損害賠償金5萬元。

　　二、過錯方應該承擔什么責任

　　過錯責任應該分為二個層面。其一，是構成《婚姻法》第四十六條規定的損害賠償責任的過錯的責任承擔；其二，是構成一般過錯的責任承擔。

　　《婚姻法》第四十六條規定，對于構成重婚、同居、家庭暴力、虐待遺棄家庭成員的，無過錯一方有權請求損害賠償。最高人民法院《關于適用（中華人民共和國婚姻法）若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《婚姻法司法解釋（一）》）第二十八條規定，《婚姻法》第四十六條規定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。

　　實踐中，離婚損害賠償具體數額可以酌情考慮結婚時間、侵權情況、損害后果、經濟因素等幾個方面酌情考慮，賠償金額從幾千元到幾萬元不等。

　　與離婚損害賠償不同的是，對于一般過錯的責任承擔，法律并沒有明確的規定，最高人民法院也沒有相應的司法解釋，而要靠法官根據個案靈活酌情考慮和掌握。一般情況下，對于無過錯方的照顧，法院一般會控制在一定幅度范圍內，可能不會達到無過錯一方過高的希望值，這一點希望讀者注意。