很多人認(rèn)為，如果離婚時一方有過錯，另一方就可以申請法院對過錯方少分甚至不分。這種觀點正確嗎？

　　《婚姻法》第四十六條規(guī)定，如果一方有重婚、同居、家庭暴力、虐待遺棄行為導(dǎo)致離婚的，無過錯的一方可以申請過錯方給付精神損害賠償。

　　《婚姻法》的以上規(guī)定，好像給了以上觀點的法律依據(jù)。但是，在司法實踐中，這種觀點正確嗎？“過錯方”承擔(dān)“賠償”能依據(jù)《婚姻法》第四十六條的規(guī)定提出嗎？

　　在回答這個問題之前，我們首先認(rèn)清幾個問題。

　　1．什么是過錯？

　　我們通常百姓所理解的“過錯”，一般是指夫妻一方對另一方有打罵、虐待行為，或是有婚外情、或是有不良惡習(xí)，比如吸毒、賭博等等。那么，什么是《婚姻法》上所指的“過錯”呢？

　　遺憾的是，我國法律并沒有對“過錯”下定義，我們只能根據(jù)法律的精神和最高人民法院相關(guān)的司法解釋理解和掌握使用。

　　《婚姻法》第四條規(guī)定了夫妻之間相互忠實的義務(wù)；第四十六條規(guī)定了損害賠償?shù)膸追N情形。從以上法律規(guī)定我們可以這樣理解，婚姻關(guān)系中的過錯，是指一方違反法律規(guī)定的義務(wù)或通常的道德標(biāo)準(zhǔn)，或?qū)α硪环綄嵤┣謾?quán)、或不道德行為，導(dǎo)致另一方受到不同程度損害的行為。這樣看來，婚外情、家庭暴力、不良惡習(xí)等都應(yīng)該屬于過錯。

　　2．“過錯”的表現(xiàn)形式

　　(1)不忠實行為

　　我們所指“不忠實行為”一般指的是夫妻一方的婚外情、或婚外性行為。根據(jù)一夫一妻制度的基本原理，婚外情是與法律精神相悖的。怎么樣才算構(gòu)成違反“夫妻忠實義務(wù)”，法律的界定相對模糊。一方不忠實行為到達(dá)何種程度，才算構(gòu)成了“不忠實”從而應(yīng)該承擔(dān)過錯責(zé)任呢？法律中并沒有現(xiàn)成的答案。比如，精神出軌算不算符合“過錯”、只有身體的親密接觸而沒有性行為算不算是“過錯”？可見，對于“忠實”義務(wù)的把握，可能需要因個案而異。

　　普通百姓所認(rèn)為的不忠實行為，一般是指夫妻一方與其他異性有了“性”關(guān)系，或者雖然不能確定是否有了“性關(guān)系”，但從關(guān)系暖味的表象可以對此進(jìn)行推斷。實際上，現(xiàn)實案例中，即使一方有“婚外情”，恐怕舉證也很困難。既然是“婚外情”，自然有一定的隱蔽性、一般不會在公開場所進(jìn)行。所以，對于配偶另一方來講，收集一方的不忠實過錯證據(jù)，相對還是比較困難的。

　　(2)重婚

　　重婚觸犯的是刑律，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。我國《刑法》規(guī)定，重婚罪是指有配偶者又與他人結(jié)婚，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的行為。重婚包括以下幾種情形：

　　第一，與配偶登記結(jié)婚，與他人又登記結(jié)婚而重婚，這是一種兩個法律婚的重婚；

　　第二，與原配偶登記結(jié)婚，與他人沒有登記卻以夫妻名義同居生活而重婚，這是先法律婚后事實婚的重婚；

　　第三，與配偶和他人都未登記結(jié)婚，但與配偶和他人曾先后或者同時以夫妻關(guān)系同居而重婚，這是兩個事實婚的重婚；

　　第四，與原配偶未登記卻以夫妻關(guān)系共同生活，后又與他人登記結(jié)婚而重婚，這是先事實婚后法律婚的重婚；

　　第五，沒有配偶，但明知對方有配偶而與之登記結(jié)婚或以夫妻名義同居而重婚。

　　這是《刑法》上對重婚的界定，《刑法》第二百五十八條規(guī)定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。

　　(3)同居

　　根據(jù)最高人民法院相關(guān)的司法解釋，同居是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。根據(jù)這個定義，我們可以看出，認(rèn)定同居，應(yīng)當(dāng)具備共同居住、不以夫妻名義、持續(xù)、穩(wěn)定等幾個條件，下面我們分別來闡述這幾個條件：

　　首先，如何認(rèn)定共同居住？

　　實踐中，大部分當(dāng)事人提供了第三者與配偶的合影、或在某住宅同進(jìn)同出的照片、以及共同居住的地址。在當(dāng)事人配偶否認(rèn)與他人同居的前提下，僅憑這些材料，恐怕還不能定性構(gòu)成了“同居”。在司法實踐中，要證明另一方構(gòu)成“同居”，還可以從以下幾個方面收集相關(guān)資料：

　　①同居地的基層組織關(guān)于第三者與配偶一方共同居住的說明：

　　②配偶一方與第三者共同生活的照片、影像資料；

　　③鄰居或其它目睹同居行為的證人所提供的證言。

　　通過以上幾個方面，可以鞏固同居證據(jù)的強度，對于法院認(rèn)定同居有一定的意義。

　　其次，如何認(rèn)定“不以夫妻名義”？

　　如果以夫妻名義同居，就構(gòu)成了重婚。重婚是一種犯罪行為，因此，如何認(rèn)定“不以夫妻名義”，顯得尤為重要。“不以夫妻名義”不僅是同居者雙方不以夫妻相稱，也指同居者的言談舉止、日常生活的外在表現(xiàn)形式，不使周圍的人員誤解其為夫妻關(guān)系。

　　再次，如何認(rèn)定“持續(xù)”、“穩(wěn)定”？

　　同居的認(rèn)定，其中重要的一個因素，就是共同生活的時間要有延續(xù)性。有配偶者與異性在一起共同生活三天、一個星期算不算構(gòu)成同居了呢？目前的相關(guān)法律規(guī)定對此并沒有明確。但根據(jù)廣東省高級人民法院的相關(guān)規(guī)定，持續(xù)在一起共同居住超過三個月的，可被視為構(gòu)成同居。而從各地法院的實踐來看，對同居構(gòu)成的時間持續(xù)性要求在一個月以上。

　　最后，有了非婚生子女就構(gòu)成同居嗎？

　　構(gòu)成同居與是否婚外生育子女沒有必然的聯(lián)系。因此，有了非婚生子女，不能必然得出同居的結(jié)論。在老百姓的觀點里，認(rèn)為第三者已與配偶一方有了孩子，就必然是非法同居關(guān)系，這個觀點是不完全準(zhǔn)確的。

　　(4)家庭暴力

　　人們通常把夫妻一方的打罵行為統(tǒng)稱為“家庭暴力”。比如，丈夫推了妻子一把，踢了妻子幾下，或者是打得軟組織挫傷。這樣的情況是不是“家庭暴力”呢？

　　根據(jù)婚姻法相關(guān)司法解釋，家庭暴力，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。

　　根據(jù)以上規(guī)定，我們可以看出，法律意義上的家庭暴力，對于暴力手段的程度、傷害后果的嚴(yán)重性，均有一定的要求。實踐中，對一般的輕微傷害，很難被認(rèn)定為構(gòu)成家庭暴力，一般認(rèn)為構(gòu)成輕傷害以上的程度，才可能會被認(rèn)定為家庭暴力。

　　可見，通常認(rèn)為的家庭暴力，或者精神“冷暴力”，均和法律定義有所區(qū)別。換句話說，法律意義的家庭暴力遠(yuǎn)比百姓通常理解的“家庭暴力”要嚴(yán)格的多。

　　(5)虐待、遺棄家庭成員

　　目前司法實踐中，虐待家庭成員的案例不多。一般所講的虐待，是指用打罵、凍餓、有病不給治療等方法摧殘、折磨家庭成員，使他們在肉體、精神上受到痛苦的行為。而家庭成員間的遺棄，是指對于年老、年幼、患病或者其它沒有獨立生活能力的人，負(fù)有贍養(yǎng)、撫養(yǎng)或扶養(yǎng)義務(wù)的人不履行其義務(wù)的行為。事實上，根據(jù)我國刑法的相關(guān)規(guī)定，如果虐待、遺棄家庭成員情節(jié)嚴(yán)重的話，還是一種犯罪行為，最高可以處五年的有期徒刑。

　　問題是，實踐中很多當(dāng)事人的想法未必能和法律的規(guī)定相符合。比如，在夫妻分居期間，丈夫不向妻子支付子女的生活費或其它家庭開支，這種情況是否構(gòu)成遺棄呢？這種情況，還是要個案具體分析。比如，在分居之前，是否有共同存款在女方處、男方不支付子女生活費用有沒有其它客觀不能的因素等等。有時候，當(dāng)事人往往把民事支付責(zé)任和刑事責(zé)任相混淆，這一點，希望讀者注意。

　　(6)不良惡習(xí)

　　比如，酗酒、吸毒、賭博行為，都屬于不良惡習(xí)。問題是，根據(jù)目前《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定，有不良惡習(xí)，必須“屢教不改”，方能成為判決離婚、認(rèn)定夫妻感情破裂的理由。雖然如此，有類似惡習(xí)，應(yīng)該算是過錯的外在表現(xiàn)形式。

　　案例四

　　丈夫家外有家被訴離婚，妻子能否獲得精神損害賠償？1999年年初，楊女士與林先生相愛結(jié)婚，婚后第二年生了一個可愛的兒子，一家三口其樂融融。但是自從2006年林先生被公司派往杭州辦事處擔(dān)任負(fù)責(zé)人以后，林先生逐漸對楊女士表現(xiàn)出冷漠，并且經(jīng)常借故不回家。經(jīng)過調(diào)查，楊女士發(fā)現(xiàn)丈夫已經(jīng)在杭州安家，不但與人同居，而且還生了孩子，于是向丈夫提出離婚。考慮到離婚對自己的名譽和工作都會帶來影響，林先生向妻子懺悔，保證與第三者分手，每月至少回家一次。但是保證過后的林先生不僅沒有與第三者分手，反而變本加厲干脆不回家。

　　今年5月，楊女士一氣之下將林先生告上法庭，要求離婚，兒子由林先生撫養(yǎng)，對夫妻共同財產(chǎn)及林先生在公司的股份進(jìn)行分割；并以林先生與他人同居生子，存在過錯為由，要求給付5萬元精神損害賠償。林先生表示同意離婚，也同意楊女士關(guān)于孩子撫養(yǎng)的意見，愿意補償2萬元，但不同意給付精神損害賠償，認(rèn)為自己并不屬于非法同居，而是婚外戀，導(dǎo)致其婚外戀的原因是楊女士有賭博惡習(xí)以及其它不檢點行為，因此不存在精神損害賠償?shù)膯栴}。

　　楊女士能獲得精神損害賠償嗎？根據(jù)《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，“有下列情況之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：(～)重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”林先生在與楊女士的婚姻關(guān)系存續(xù)期間，與第三人同居，導(dǎo)致最終與楊女士的婚姻破裂，因此，楊女士有權(quán)要求損害賠償。最終，法院在審理過程中，依據(jù)楊女士申請，到醫(yī)院調(diào)取了第三者的產(chǎn)科病歷，病歷中家屬～欄有林先生簽字，．并注明與病人關(guān)系為夫妻，確認(rèn)了林先生與他人同居。法院認(rèn)為，被告林先生在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，與他人存在不正當(dāng)關(guān)系，并育有一子，致使夫妻感情破裂，存在過錯，因此判決雙方離婚，孩子由被告撫養(yǎng)，夫妻共同財產(chǎn)平均分割。因原告有充分證據(jù)證明被告與他人非法同居的行為確實給原告的精神造成損害，原告起訴要求損害賠償，符合法律規(guī)定，故判決被告支付原告精神損害賠償金5萬元。

　　二、過錯方應(yīng)該承擔(dān)什么責(zé)任

　　過錯責(zé)任應(yīng)該分為二個層面。其一，是構(gòu)成《婚姻法》第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的過錯的責(zé)任承擔(dān)；其二，是構(gòu)成一般過錯的責(zé)任承擔(dān)。

　　《婚姻法》第四十六條規(guī)定，對于構(gòu)成重婚、同居、家庭暴力、虐待遺棄家庭成員的，無過錯一方有權(quán)請求損害賠償。最高人民法院《關(guān)于適用（中華人民共和國婚姻法）若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《婚姻法司法解釋（一）》）第二十八條規(guī)定，《婚姻法》第四十六條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。

　　實踐中，離婚損害賠償具體數(shù)額可以酌情考慮結(jié)婚時間、侵權(quán)情況、損害后果、經(jīng)濟因素等幾個方面酌情考慮，賠償金額從幾千元到幾萬元不等。

　　與離婚損害賠償不同的是，對于一般過錯的責(zé)任承擔(dān)，法律并沒有明確的規(guī)定，最高人民法院也沒有相應(yīng)的司法解釋，而要靠法官根據(jù)個案靈活酌情考慮和掌握。一般情況下，對于無過錯方的照顧，法院一般會控制在一定幅度范圍內(nèi)，可能不會達(dá)到無過錯一方過高的希望值，這一點希望讀者注意。