成都繼承律師：沈輝

　　一、我國現(xiàn)行立法胎兒遺產(chǎn)繼承保護(hù)之缺陷

　　關(guān)于胎兒利益的保護(hù)，我國僅在《繼承法》中有所體現(xiàn)，《繼承法》第28條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)保留兒的應(yīng)繼承的份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。”可見，此規(guī)定也只是保留了胎兒的繼承份額，并沒有當(dāng)然賦予胎兒繼承遺產(chǎn)之權(quán)利，胎兒享有遺產(chǎn)權(quán)利卻必須從出生開始。其他法律中都未有胎兒利益保護(hù)的規(guī)定，造成這一領(lǐng)域司法實(shí)踐中的盲區(qū)。

　　我國《民法通則》第九條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。”按照這一規(guī)定，公民的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡。對于出生的認(rèn)定，我國采取的是“獨(dú)立呼吸說”，該說認(rèn)為應(yīng)以胎兒能夠獨(dú)立呼吸之時為出生時間。司法實(shí)踐中，出生與否的判斷往往是根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》的規(guī)定，“出生的時間以戶籍證明為準(zhǔn)；沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)。沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認(rèn)定。”

　　權(quán)利能力始于“出生”，出生時間以戶籍登記或醫(yī)院出生證為準(zhǔn)，一方面可能造成法律上的出生與實(shí)際出生不一致，使實(shí)際上已經(jīng)出生但由于某種原因沒有及時進(jìn)行戶籍登記或取得出生證的孩子在此期間的合法權(quán)益得不到法律保護(hù)；另一方面，若胎兒在出生前、出生過程中，或者出生后辦理戶籍登記或者出生證明之前，遭受直接或者間接損害，也必然因權(quán)利能力障礙而不能以權(quán)利主體的身份獲得法律保護(hù)。

　　二、胎兒利益保護(hù)的理論基礎(chǔ)

　　胎兒在未出生前受到侵害，在出生之后可以請求損害賠償。民法對胎兒利益予以保護(hù)的依據(jù)是什么，一直是民法理論界爭論不休的問題。歸納起來，主要有以下幾種學(xué)說：

　　1.生命法益保護(hù)說

　　德國學(xué)者Planck認(rèn)為，胎兒利益雖非權(quán)利，但屬于生命法益，任何人均有權(quán)享有。因?yàn)樯窍扔诜啥嬖冢侨诵灾憩F(xiàn)與自然創(chuàng)造之一部。生命所表現(xiàn)者，是生物自體之本質(zhì)，生物自體因此而獲取其內(nèi)容，任何人對生命法益均享有權(quán)利，自得主張不受任何妨害或阻礙。任何對人類自體之妨礙或剝奪，皆構(gòu)成對生命法益之侵害，所謂對胎兒之侵害，即系對生命發(fā)展過程之妨礙。胎兒利益受到侵害應(yīng)認(rèn)為是其內(nèi)部生命過程受到阻礙，法律在此方面應(yīng)受自然現(xiàn)象之拘束，不容忽視。因此，所謂健康受損害，不能純依法律技術(shù)之邏輯概念而界定。健康法益本身既是來自創(chuàng)造，為自然所賦予，當(dāng)法律加以規(guī)律并賦予一定法律效果時，自應(yīng)承認(rèn)此種自然的效力。這一主張，曾被德國法院在輸血感染病毒案中作為保護(hù)胎兒利益的判決理由，被學(xué)者譽(yù)為“自然法之復(fù)興”。

　　2.權(quán)利能力說

　　在德國，針對生命法益保護(hù)說，一些學(xué)者認(rèn)為，對胎兒利益的法律保護(hù)，其理由訴諸于“自然”與“創(chuàng)造”，未臻嚴(yán)謹(jǐn)，因而致力于尋找實(shí)體法上之依據(jù)，其主要方向在于證明胎兒具有權(quán)利能力。在我國臺灣地區(qū)，由于其“民法典”明文規(guī)定“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個人利益之保護(hù)，視為既已出生”，因而臺灣學(xué)者一致認(rèn)為，對胎兒利益予以保護(hù)的依據(jù)是胎兒具有一定的權(quán)利能力。至于胎兒的權(quán)利能力其性質(zhì)如何，理論上有兩種主張:一是為法定的解除條件說，或限制的人格說，即認(rèn)為胎兒在出生前就取得了權(quán)利能力，倘若將來為死產(chǎn)時，則溯及地喪失權(quán)利能力;二是法定的停止條件說，或人格溯及說，即胎兒于出生前并未取得權(quán)利能力，至其完全出生時，方溯及地取得權(quán)利能力。

　　3.人身權(quán)延伸保護(hù)說

　　我國楊立新教授提出了人身權(quán)延伸保護(hù)說，即法律在依法保護(hù)民事主體人身權(quán)的同時，對于其在誕生前或死亡后的人身法益，給予延伸的民法保護(hù)。依人身權(quán)延伸保護(hù)理論，胎兒利益因其未出生的特征，基本上屬于先期人身法益，又細(xì)分為幾種類型。一為先期身份法益。首先是親屬法上的身份利益，包括親權(quán)利益和親屬權(quán)利益，監(jiān)護(hù)權(quán)利基于親屬法部分的內(nèi)容，也應(yīng)包括在內(nèi)。這種身份利益，存在于胎兒受孕之始，從其成功地懷于母體之中時起，事實(shí)上就已存在了該胎兒與其父母及其他親屬之間的身份關(guān)系。二是先期身體法益。胎兒懷于母體，為母體之一部分。但其形體具有先期身體利益，應(yīng)予保護(hù)，當(dāng)其成活出生，成為身體權(quán)的客體。三為先期健康法益。從胎兒成功孕育于母體之時起，即存在先期健康利益，法律確認(rèn)這種先期健康利益，依法予以保護(hù)。四為先期生命法益。胎兒在客觀上具有生命的形式，這是不可否認(rèn)的事實(shí)，但是，這種生命形式還不是生命權(quán)的客體，而是一種先期的生命利益，對于這種先期生命利益，法律予以保護(hù)，稱之為先期生命法益。 對胎兒的人身利益進(jìn)行保護(hù)就是對自然人的先期利益的保護(hù)。

　　三、關(guān)于胎兒利益保護(hù)的立法體例

　　胎兒人身利益的法律保護(hù)不僅有堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，而且有比較成熟的立法經(jīng)驗(yàn)可資借鑒。從目前的立法發(fā)展趨勢和世界各國的立法情況看，賦予胎兒一定的民事主體資格，承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力，已被越來越多的國家認(rèn)可和接受。綜觀世界各國立法和我國臺灣省的“立法”，關(guān)于胎兒是否具有民事權(quán)利能力，大陸法第有4種立法體例。

　　（一）一是承認(rèn)胎兒享有民事權(quán)利能力，但必須以活體出生為條件，如《瑞士民法典》第31條規(guī)定：“權(quán)利能力自出生開始，死亡終止。”“胎兒，只要其出生時尚生存，出生前即具有權(quán)利能力的條件。”《捷克斯洛伐克民法典》第31條規(guī)定：“胎兒，只要其出生時尚生存，出生前即具有權(quán)利能力的條件。”如《瑞士民法典》第31條第2項(xiàng)規(guī)定：“子女，只要其出生時尚生存，出生前即具有權(quán)利能力。”

　?。ǘ﹤€別的保護(hù)主義（個別規(guī)定主義）。即胎兒原則上無權(quán)利能力，但于若干例外情形視為有權(quán)利能力。如《法國民法典》第906條第1項(xiàng)規(guī)定：“為有受生前贈與能力，以于贈與時已受胎為已足”。第725條規(guī)定：“尚未受胎者，不得為繼承人。”第1923條規(guī)定：“在繼承開始時尚未出生，但已懷孕的胎兒，視為在繼承開始前出生。”《德國民法典》第1923條第2項(xiàng)規(guī)定：“在繼承開始時尚未出生但是已經(jīng)受孕者，視為在繼承開始之前已出生。”第2108條第1項(xiàng)規(guī)定：第1923條關(guān)于胎兒繼承權(quán)的規(guī)定“對后位繼承相應(yīng)適用”；第2178條規(guī)定：“如果應(yīng)得饋贈者在繼承開始之時尚未受孕或者其身份要通過在繼承開始之后方才發(fā)生的事件確定，則遺贈歸屬在前一情形隨出生、在后一情形隨事件的發(fā)生而發(fā)生。”第844條第2項(xiàng)之后段規(guī)定：“撫養(yǎng)人被殺時，其應(yīng)受撫養(yǎng)之第三人，雖于其時尚為胎兒，對于加害人亦有賠償請求權(quán)。”《日本民法典》分別就損害賠償請求（第721條）、遺產(chǎn)相續(xù)（第886條、第965條）、受遺贈能力（第1065條）以及父親認(rèn)領(lǐng)胎兒（第783條）等，規(guī)定胎兒有權(quán)利能力。

　?。ㄈ┎扇「爬ㄖ髁x保護(hù)。胎兒未出生時，為母體身體的一部分，原則上無權(quán)利能力，但是法律為保護(hù)胎兒將來的利益，采取概括主義，凡胎兒的利益成為問題時，常視為已出生。如我國臺灣省“民法”第7條規(guī)定“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個人利益之保護(hù)，視為已出生”，“民事訴訟法”第40條第2項(xiàng)規(guī)定“胎兒關(guān)于其可享受之利益，有當(dāng)事人能力”。胎兒惟于其利益之范圍內(nèi)，視為既已出生，故關(guān)于損害賠償請求權(quán)、認(rèn)領(lǐng)請求權(quán)、繼承及受遺贈等，均視為已出生。

　?。ㄋ模┙^對主義。即絕對否認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力。1964年《蘇俄民法典》（第418條）和我國《民法通則》即采用此種立法模式。

　　上述前三種立法例在堅(jiān)持了“出生”標(biāo)準(zhǔn)的前提下，都注重胎兒的特殊保護(hù)，賦予了胎兒一定的主體資格，但又各具特色，保護(hù)的周密程度也有所差異，而第四種立法例則完全否認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力，屬于保護(hù)力度最弱的。第一種立法例，只要胎兒活著出生，就有權(quán)利能力，實(shí)際上是以出生為條件須待出生以后將其權(quán)利能力溯及既往，這一立法例囊括了該國立法體系中的所有自然人可能享有的民事權(quán)利，除了附加一個條件之外，胎兒與出生后自然人權(quán)利能力是完全一致的。這就最大限度地?cái)U(kuò)大了胎兒的權(quán)利能力。但此立法例在理論上存在一個矛盾，民事權(quán)利能力是民事主體享有民事權(quán)利承擔(dān)民事義務(wù)兩方面的資格，如果承認(rèn)胎兒享有民事權(quán)利能力，就理所當(dāng)然地要承認(rèn)胎兒有承擔(dān)義務(wù)的能力，但如果賦予胎兒一定的義務(wù)讓其出生之后去承擔(dān)，顯然對胎兒不利且違背社會公平之理念。在第二種立法體例下，不承認(rèn)胎兒在母體中有民事主體資格，只有胎兒出生時為活體的，在某些特定事項(xiàng)上視胎兒已出生，采用列舉的辦法保護(hù)其權(quán)利，屬于個別保護(hù)主義。這種立法體例的優(yōu)點(diǎn)是以胎兒享有特定的事項(xiàng)上的權(quán)益為限，不包括義務(wù)內(nèi)容，既有利于對胎兒保護(hù)，又有利于對第三人利益和正常民事秩序的保護(hù)，缺點(diǎn)是由于立法總是會由于種種原因難免掛一漏萬，對胎兒的權(quán)利保護(hù)不盡周全。

　　英美法系國家非常重視活著出生的胎兒的健康問題，并通過成文法及判例的方式對胎兒的利益予以保護(hù)。英國于1976年通過了Con-genital Disabilities(Civil Liability) Bill(即“生而殘障民事責(zé)任法”)，這是目前世界上各國關(guān)于出生前侵害民事責(zé)任之唯一專門的成文立法。1982年，美國加利福尼亞州上訴法院判決辛德爾訴阿伯特化學(xué)廠一案認(rèn)為，胎兒的健康受到損害，在其出生后，有權(quán)請求法律保護(hù)。加拿大最高法院法官拉蒙特在1993年對蒙特利爾電車公司訴列維利案的判詞中指出:“如果認(rèn)為一個嬰兒在出生之后沒有任何因出生之前的傷害提起訴訟權(quán)利，那么，就會使他遭受不可彌補(bǔ)的錯誤傷害。”“正是出于自然公平的緣故，活著出生并且能夠存活下來的嬰兒，應(yīng)當(dāng)有權(quán)對處于母親子宮中時，由于錯誤行為給他造成的傷害提出訴訟。”

　　四、我國關(guān)于胎兒保護(hù)的立法完善

　　我國目前有關(guān)胎兒利益保護(hù)的規(guī)定極不完善。2002年在九屆人大常委會第31次會議上審議的《中華人民共和國民法(草案)總則編》中關(guān)于胎兒利益保護(hù)的內(nèi)容仍沒有突破現(xiàn)行法的規(guī)定。而由梁慧星教授主持完成的《中國民法典：總則編條文建議稿》第14條規(guī)定:“涉及胎兒利益保護(hù)的，視胎兒具有民事權(quán)利能力。涉及胎兒利益保護(hù)的事項(xiàng)，準(zhǔn)用本法有關(guān)監(jiān)護(hù)的規(guī)定。胎兒出生時為死體的，其民事權(quán)利能力視為自始不存在。”可見， 梁老師堅(jiān)持胎兒利益保護(hù)的權(quán)利能力說。綜合大陸法系與英美法系各國的經(jīng)驗(yàn)，同時考慮到我國的具體國情，筆者認(rèn)為我國對此問題應(yīng)從如下角度加以規(guī)定：

　　首先，胎兒出生時為活體的，其在胎兒期間所受的侵害，可以出生后的自然人名義請求損害賠償。這樣，一方面可以回避胎兒何時產(chǎn)生“權(quán)利能力”的爭論；另一方面，又確認(rèn)了自然人在出生后有權(quán)對于胎兒期間所受損害要求賠償。

　　再次，關(guān)于侵權(quán)行為發(fā)生的時間段，筆者認(rèn)為，侵權(quán)行為可以發(fā)生于受胎前也可發(fā)生于受胎后，只要其與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，且滿足侵權(quán)行為的其他構(gòu)成要件的，加害人就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。例如有安全隱患的產(chǎn)品，即使其生產(chǎn)于受胎前，但只要給胎兒造成損害，就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。這實(shí)際上一方面貫徹了侵害行為與損害可以在時間上分離的原則，符合侵權(quán)法的基本原理。另一方面也是由于受胎時間難以確定所致。