三、常見婚外情取證的方法

1．跟蹤法

離婚案件中，在接受一方當(dāng)事人的委托后，以收集證據(jù)為目的的跟蹤，不應(yīng)該被認(rèn)為是違法行為。跟蹤的目的，在于了解和掌握被跟蹤人的生活規(guī)律、作息去向，通過其工作、生活中的情節(jié)，來判斷和取得其是否存在過錯的證據(jù)。這一服務(wù)過程一般有三個階段：

第一階段：瞄準(zhǔn)對象。將被跟蹤人的照片、錄像或其他資料告知委托人，鎖定被調(diào)查對象。

第二階段：實施跟蹤。一般以兩周為一階段，對特定對象的生活、工作場景予以觀察，發(fā)現(xiàn)有無異常。一般情況下，一兩天工夫很難摸準(zhǔn)一個人的生活規(guī)律以及生活真實場景。用一周到兩周時間，基本上可以解決問題。

第三階段：總結(jié)歸納。將一個周期以來，被調(diào)查人出入的場合、接觸的人員予以播放分析，歸納總結(jié)，向委托人匯報，并交付相關(guān)證據(jù)材料。

2．拍攝法

若發(fā)現(xiàn)可能存在暖昧關(guān)系人員，或是可能同居或幽會的場所，或者量被調(diào)查人與其他異性存在親昵動作的舉動，受委托人可以用攝像機或照相機拍攝作為初步證據(jù)材料。

3．錄音法

對于以膠帶為介質(zhì)的錄音材料，基本上不容易被改動，因此，只要錄音手段和錄音器材合法，證據(jù)效力較高。而對于以數(shù)碼器材如MP3、錄音筆等數(shù)碼設(shè)備錄制的錄音材料，在原始錄制后，復(fù)制以及編輯相對可能性較大，容易為對方否認(rèn)，對法院采納有一定的難度。不論怎樣，有證據(jù)提交總比沒有證據(jù)提交好。如果使用的是市場上有售的音像器材，而不是限制使用以及禁止使用的音像器材（如針孔式攝像機），在適當(dāng)?shù)膱鏊缡窃诠矆鏊皇窃趧e人的私密場所，收集到的證據(jù)材料只要要具備關(guān)聯(lián)性，就有證據(jù)效力。

因婚外情取證具有一定的風(fēng)險性，對取證的專業(yè)性要求較高。而律師是法律專家，并非在此類取證方面專長。因此，我們建議律師一般不要輕易承諾當(dāng)事人進行婚外情的取證，而建議當(dāng)事人本人與相關(guān)機構(gòu)聯(lián)系調(diào)取此類證據(jù)。這樣，可以避免律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險以及保障人身安全。

婚外情證據(jù)收集對離婚案件的影響

我國法律沒有將“通奸”行為列為離婚損害賠償?shù)姆秶膊皇欠ǘㄅ须x的情形．這與一些國家不同。世界許多國家，如法國、瑞士、英國、日本、我國臺灣地區(qū)、我國香港特別行政區(qū)等國家和地區(qū)的法律都規(guī)定，通奸行為是法定離婚的原因，甚至在我國的臺灣地區(qū)、香港特別行政區(qū)法律還規(guī)定，通奸是提起損害賠償?shù)姆ǘɡ碛伞?/p>

在離婚案件中，由于第三者原因?qū)е码x婚的案件，無過錯方往往掌握不了過錯方的確鑿證據(jù)，但又不甘心就此罷手，因此，往往耗盡心機去調(diào)查另一方有過錯的證據(jù)，甚至不惜血本，請人或請“偵探公司”出面調(diào)查，而忽視了對共同財產(chǎn)的調(diào)查取證及證據(jù)保全工作。因此，我們認(rèn)為，如果過錯方不存在《婚姻法》第46條規(guī)定的情況，不存在重婚、同居行為，當(dāng)事人花過多的精力和金錢去調(diào)查另一方的婚外情是大可不必的，婚外情并不是法定判離的因素。在審判實踐中，當(dāng)事人另一方存在婚外情行為的直接證據(jù)是非常難以取得的，而間接證據(jù)再多，法院一般也不會輕易認(rèn)定。因此，往往做了大量工作而不能起作用。其次，即使當(dāng)事人收集到了另一方有婚外性行為的證據(jù)，但只能作為主張感情破裂及申請“無過錯方多分財產(chǎn)”的一個理由，而根據(jù)《婚姻法》第46條提起損害賠償?shù)囊罁?jù)不足。而無過錯方多分，一般在法院判決書中只是一個“量”的平衡的問題，在財產(chǎn)分割上，不會引起“質(zhì)”的差別。

2001年上海市黃浦區(qū)人民法院在張建芬訴朱德?lián)P離婚糾紛一案中，原告張建芬認(rèn)可其與他人發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系而導(dǎo)致懷孕，但稱未與他人長期同居生活，因此，不同意被告朱德?lián)P提出的精神損害賠償要求，但被告在法庭上一再要求原告支付精神損害賠償金10萬元。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，原告與他人不正當(dāng)性行為，違反了夫妻之間應(yīng)當(dāng)相互忠實的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)肅批評。現(xiàn)雙方均無共同生活的愿望，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。但是，被告以原告與他人有不正當(dāng)性關(guān)系并導(dǎo)致懷孕為由要求原告賠償精神撫慰金，但被告沒有提供證據(jù)證明原告與他人有長期的、較為穩(wěn)定的同居關(guān)系，故被告要求原告賠償精神撫慰金，不予支持。編寫人在該案評析中指出，“當(dāng)事人以對方有過錯為由要求賠償，經(jīng)查不符合《婚姻法》第46條規(guī)定的四種情形的，人民法院不予支持。法院對夫妻過錯賠償?shù)姆秶坏萌我鈹U大”。同時也指出，“婚外性行為違背《婚姻法》第4條夫妻應(yīng)相互忠實的規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)其他責(zé)任”。

雖然證明另一方有不正當(dāng)性行為，不能必然得到精神賠償，也并不意味律師沒有必要建議當(dāng)事人取這方面的證據(jù)。因為：

1．基于法律照顧無過錯方的考慮

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的具體若干意見》的規(guī)定，法院在處理案件時，要堅持“照顧無過錯方”處理案件。雖然這個“照顧”只足“量的變化”，而不是“質(zhì)的區(qū)別”，但仍然是有利于無過錯方財產(chǎn)分割的法定理由，在花費取證成本不高的情況下，證據(jù)還是越多越好。

2．基于訴訟策略、心理對抗的考慮

從訴訟策略上考慮，如果有“捉奸在床”的證據(jù)，就可能在調(diào)解、訴訟中爭取更多的主動，給過錯方施加更多的精神壓力，迫使其做出更大的讓步，以達到在財產(chǎn)上多分的均衡狀態(tài)，使自己的痛苦能從分得的財產(chǎn)上得到慰藉。

當(dāng)事人“捉奸”的原因，還可能是尋求心理的平衡。有些當(dāng)事人不求在物質(zhì)方面得到照顧，而是想要達到心理的平衡，向世人證明配偶的過錯以及尋求精神內(nèi)心的安慰。如果在經(jīng)濟條件允許的前提下，“捉奸”自然無可厚非，只是所謂“捉奸”的意義因人而異罷了。

“偷拍偷錄”的證據(jù)效力

很多當(dāng)事人認(rèn)為，“偷拍偷錄”的材料不能作為證據(jù)使用，主要源于1995年最高人民法院在《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》中指出，未經(jīng)對方同意私自錄制的談話錄音資料，不具有合法性，不能作為證據(jù)使用。因此，要以舉證目的錄音、錄像，要征得被錄者同意才行。實際上，被錄者往往是將來的對方當(dāng)事人，同意被錄音、錄像基本沒有可能。

2002年4月1日，最高人民法院出臺并實施的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對上述《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》做了較大程度的修改。它規(guī)定在民事訴訟中，對“有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復(fù)制件”，“對方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力”。

根據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條的規(guī)定，以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為評定案件事實的依據(jù)。因此，證據(jù)收集是否合法，限制在是否侵犯了他人合法權(quán)益或者違反了法律的禁止性規(guī)定上。比如，為了調(diào)取不忠證據(jù)而侵入第三人住宅，是侵權(quán)行為，當(dāng)然取得的證據(jù)不具備合法性。但如果在自己家取證，不存在此種問題。但是，如果取證目的已達到，卻又另行對第三人的人身或精神進行侮辱，則又構(gòu)成了侵權(quán)行為。再如，安放錄音設(shè)備是在自己家里，不構(gòu)成侵權(quán)。但如果是安放在第三人辦公室，則就不具備合法性。再如，通過非法手段獲取的在第三人居室內(nèi)的兩人親昵的照片就不具備合法性，但如果是在公共場合獲取的兩人親昵的照片，就具有合法性。再如，通過法律禁止出售的竊聽設(shè)備獲得的證據(jù)就不具備合法性，因為收集證據(jù)的手段就不合法等等。

可見，只要不違法，當(dāng)事人或其代理人拍攝和錄制的影音資料，是可以作為證據(jù)使用，且有證明力的。

電子證據(jù)的把握

一、手機短信

離婚案件中短信作為當(dāng)事人證據(jù)的情況相當(dāng)普遍。比如，證明當(dāng)事人另一方有外遇或證明財產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系等。對于短信的效力認(rèn)定，法院目前還沒有形成普遍的認(rèn)識，目前國內(nèi)法院很少就此作出代表性的判決。但隨著手機的普及，法院不得不研究短信作為證據(jù)效力的法律理論和實踐問題。手機短信與電子郵件不同，手機短信具有真實性、客觀性、不易修改性、閃存的封閉性特點，同時短信內(nèi)容不容易被攻擊。一般的手機功能是不能修改短信內(nèi)容的。此外，手機短信具有關(guān)聯(lián)性，表現(xiàn)在兩個方面：(1)每個手機號碼只能在一部手機上收發(fā)短信，有發(fā)信人的手機號，有時間，有內(nèi)容，有的還有姓名，通過短信內(nèi)容查到手機號碼，具有涉案關(guān)聯(lián)性；(2)兩個號碼收發(fā)指定，具有對應(yīng)性。從手機短信的合法性來看，要通過合法的入網(wǎng)手續(xù)后，合法使用手機，手機收到的短信是合法的證據(jù)。因此，符合下列情況，法院還是有依據(jù)將短信作為有效證據(jù)的：

1．保證手機短信不被刪除，在手機儲存空間或儲存卡中保存。

2．手機短信內(nèi)容已具備固定性。將手機短信內(nèi)容固定，可以請公證處的人員公證一下，摘成書面文字，進行公證，使其具有較強的證明效力。在公證時，公證機關(guān)應(yīng)當(dāng)記錄手機的品牌和型號，以便以后核查。這樣提交的證據(jù)，對方要提供更強效力的證據(jù)才能推翻。多數(shù)情況下，公證機關(guān)的公證材料會被法院采納。

3．提起訴訟后，將公證文書或?qū)⒐潭ǖ氖謾C短信證據(jù)交給法院，或由法官對手機內(nèi)容進行檢驗，并當(dāng)場制成筆錄。做筆錄時，同樣應(yīng)當(dāng)注明手機型號與品牌。除極少數(shù)款式的手機短信內(nèi)容可以修改外，目前絕大多數(shù)市面上出售的手機短信內(nèi)容是不可修改的。

2005年4月1日生效的《中華人民共和國電子簽名法》（以下簡稱《電子簽名法》）承認(rèn)了數(shù)據(jù)電文中電子簽名的法律效力。

《電子簽名法》第2條第2款規(guī)定，“數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息”；第7條規(guī)定，“數(shù)據(jù)電文不得僅因為其是以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據(jù)使用”；《電子簽名法》第5條規(guī)定：“符合下列條件的數(shù)據(jù)電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求：(1)能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時調(diào)取查用；(2)能夠可靠地保證自最終形成時起，內(nèi)容保持完整、未被更改。但是，在數(shù)據(jù)電文上增加背書以及數(shù)據(jù)交換、儲存和顯示過程中發(fā)生的形式變化不影響數(shù)據(jù)電文的完整性。”

2013年1月1日經(jīng)修正后的《民事訴訟法》第63條明確規(guī)定了電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的一種，而短信、電子郵件、電子合同、電子提單等都屬于電子數(shù)據(jù)，在以后的司法實踐中會被越來越廣泛地利用。

二、電子郵件

電子郵件作為證據(jù)使用的法律依據(jù)源于《合同法》第11條的相關(guān)規(guī)定，但首次人民法院采用是上海法院的一起案例。 2002年，上海一中院審理了一起8848網(wǎng)上買賣案，在國內(nèi)第一次將經(jīng)過公證取得的電子郵件作為定案依據(jù)。

由于電子郵件的用戶名、賬戶名、密碼均是唯一的，任何人只要掌握了某一注冊用戶的用戶名、密碼，就可在任何地方，使用任意一臺聯(lián)網(wǎng)的計算機在該用戶名所對應(yīng)的電子信箱上收發(fā)、刪除電子郵件，因此，電子郵件的真實性，往往成為雙方的爭議焦點：

對于收到的電子郵件，一般人無法直接修改其內(nèi)容，因為收件箱中的電子郵件是只讀文件，拒絕刪改。如果純電子郵件信件的信頭上均帶有收發(fā)件人、收發(fā)件人的網(wǎng)址、收發(fā)件時間等詳細資料，在這種情況下，一般可以結(jié)合其他補強證據(jù)認(rèn)定。

對于當(dāng)事人而言，如果想將電子郵件作為證據(jù)提交法院，最好采用公證的方式，將電子郵件打開及打印內(nèi)容的過程全程公證，將公證書提交法院。或?qū)⑤d有電子由軟盤交到法院，由法院主持雙方在場打開郵件并打印內(nèi)容。目前，上海市第一中級人民法院、上海市第二中級人民法院和浦東新區(qū)人民法院對電子郵件作為證據(jù)使用審判實踐，公安部門對郵件的源文件是否經(jīng)過修改也可以進行鑒定。

電子郵件經(jīng)公證后，雖然證明效力較高，被法院采信的可能性很大，但由此引發(fā)的另一問題需要引起我們的思考，即公證處是否侵犯了當(dāng)事人的隱私權(quán)。

目前，該案還在審理之中。許多公證事項，越來越多地牽扯到當(dāng)事人或者利害關(guān)系人的隱私，而關(guān)于隱私公證也一直存有爭議。《民通意見》第140條規(guī)定：以書面、口頭等形式宣揚他人隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽行為。《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》規(guī)定，違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以受理。上述規(guī)定并未將隱私權(quán)與隱私分開，認(rèn)為只要侵犯了隱私，就有權(quán)提起侵權(quán)訴訟。而在《侵權(quán)責(zé)任法》第2條明確規(guī)定隱私權(quán)作為一項獨立的民事權(quán)益受到保護。

若對當(dāng)事人自身的隱私信息進行公證，公證機構(gòu)可以為其辦理公證，但需保守秘密；但若當(dāng)事人的申請涉及利害關(guān)系人的隱私，公證處是否侵犯了他人的隱私權(quán)則存有爭論。一種觀點認(rèn)為，公證人員的保全行為不具備違法性，不存在過錯。另一方面，公證機構(gòu)的保全行為與利害關(guān)系人的損害后果私都應(yīng)受到保護。如同本案中的第三人，其通過綁定原告郵箱的方式，刺探原告的隱私，公證處的工作人員未盡審查義務(wù)，便進人郵箱查看的行為已經(jīng)侵犯了他人的隱私權(quán)。在筆者看來，在原告不知道的情況下，第三者以綁定的方式知悉原告與小三的隱私，此處主要涉及的是配偶的“知情權(quán)”與“隱私權(quán)”的沖突問題，而公證處的公證行為是否侵犯原告的隱私權(quán)，主要應(yīng)從侵權(quán)的四要件構(gòu)成來判斷。