近年來，隨著物質(zhì)生活生平與生活觀念的變遷，人們對(duì)婚姻自由概念的認(rèn)知更多的從結(jié)婚自由轉(zhuǎn)向離婚自由。在離婚率的日漸上升中，“一夜情”、“包二奶”、“通奸”、“姘居”等婚內(nèi)“不忠”現(xiàn)象的產(chǎn)生和增多成為影響婚姻穩(wěn)定和家庭和諧的重要因素。被指有婚內(nèi)“不忠”現(xiàn)象的當(dāng)事人多數(shù)為男性，出于心理或者實(shí)際利益方面的考慮，受害方、尤其是女性當(dāng)事人會(huì)想方設(shè)法獲取背叛方的“不忠”證據(jù)，甚至不惜花高價(jià)雇傭私家偵探、調(diào)查公司去搜集相關(guān)證據(jù)。《婚姻法》修改后，夫妻忠實(shí)義務(wù)雖已經(jīng)正式體現(xiàn)在我國的法律體系中，但這一修改不但沒有終止人們對(duì)于夫妻忠實(shí)義務(wù)的討論，反而將其推上了風(fēng)頭浪尖。針對(duì)離婚糾紛中日漸增多的“不忠”行為，司法實(shí)踐中怎樣認(rèn)定“不忠”證據(jù)、怎樣保護(hù)無過錯(cuò)一方和受害家庭的利益，成為一個(gè)亟待解決的問題。

一、離婚案件中的“不忠”

（一）《中華人民共和國婚姻法》中關(guān)于夫妻忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定

夫妻忠實(shí)義務(wù)是配偶權(quán)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，對(duì)于夫妻忠實(shí)義務(wù)的界定有廣義和狹義之分。狹義的忠實(shí)義務(wù)也稱為貞操義務(wù)、不為婚外性生活義務(wù)，它通常指夫妻不為婚姻外之性交，在性生活上互守貞操，保持專一。廣義上的忠實(shí)義務(wù)還包括不得惡意遺棄配偶對(duì)方，不得為第三人的利益而犧牲損害配偶他方利益。

我國的婚姻法第四條雖明確規(guī)定“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，相互幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系”，但并沒有規(guī)定違反該義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和法律后果，同時(shí)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋( 一) 》第三條規(guī)定，“當(dāng)事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。”這便使得現(xiàn)實(shí)生活中眾多違反夫妻忠實(shí)義務(wù)的行為因有效責(zé)任追究機(jī)制的缺失而游離于法律之外，姑息了放任其發(fā)展的生存空間。

因此，現(xiàn)行的婚姻法規(guī)對(duì)夫妻間的忠實(shí)義務(wù)僅做了倡議性規(guī)定，并沒有具體量化的操作方式，顯然不能解決現(xiàn)實(shí)生活中各種各樣違背忠實(shí)性義務(wù)的情況。加之《婚姻法解釋(一)》中對(duì)于違反夫妻忠實(shí)義務(wù)的可訴性的限制，夫妻忠實(shí)義務(wù)在我國的法律保障變得少之又少。這與現(xiàn)實(shí)生活中對(duì)因該問題引發(fā)的救濟(jì)需求是背道而馳的。

（二）夫妻忠實(shí)義務(wù)內(nèi)容的不確定

我國《婚姻法》第四條雖然明確規(guī)定了夫妻雙方有相互忠實(shí)的義務(wù)，但該條款僅僅是一個(gè)原則性、宣示性的規(guī)定，沒有闡明夫妻間忠實(shí)義務(wù)的具體內(nèi)容。法典的留白在某種程度上將忠實(shí)義務(wù)的確定與公序良俗聯(lián)系在了一起,給忠實(shí)義務(wù)的界定留出了一個(gè)自由發(fā)展的空間。

與忠實(shí)相對(duì)應(yīng)的，不忠是一個(gè)道德范疇的概念,其外延遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了婚外性關(guān)系,它的詞義根據(jù)不同時(shí)期、甚至周遭的環(huán)境都可以做出多樣的解釋。因此夫妻間的忠實(shí)義務(wù)相較于法定義務(wù)，更像是一種道德義務(wù)，道德選擇的多元導(dǎo)致了不忠行為的多樣化。如胡適所言，“一個(gè)骯臟的國家，如果人人講規(guī)則而不是談道德，最終會(huì)變成一個(gè)有人味兒的正常國家，道德自然會(huì)逐漸回歸；一個(gè)干凈的國家，如果人人都不講規(guī)則卻大談道德，談高尚，天天沒事兒就談道德規(guī)范，人人大公無私，最終這個(gè)國家會(huì)墮落成為一個(gè)偽君子遍布的骯臟國家”。因此，要使得夫妻忠實(shí)義務(wù)落到實(shí)處，夫妻感情和家庭和諧得到切實(shí)的維護(hù)，不能僅僅依賴于道德義務(wù)的約束，更應(yīng)該以法條形式將夫妻忠實(shí)義務(wù)以具體明確的列舉模式確定為法定義務(wù)。

（三）離婚案件中“不忠”的定義

中國現(xiàn)行的法律條文中并沒有對(duì)“不忠”的具體定義，要探究離婚案件中“不忠”的具體所指，還要從夫妻忠實(shí)義務(wù)著眼。

夫妻忠實(shí)義務(wù)又被稱為貞操義務(wù),主要是就性的排他性而言的,即夫妻雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間不得與配偶以外的任何人有性行為,在性生活上互守專一,否則,即構(gòu)成此項(xiàng)義務(wù)之違反，也即離婚案件中的“不忠”。與生活道德層面的“不忠”不同，與異性交往方式曖昧不當(dāng)、“精神出軌”、喜好色情作品等并不是離婚案件中的不忠行為。

（四）離婚糾案件中“不忠”的表現(xiàn)方式

依據(jù)修訂后的我國婚姻法,違反此義務(wù)的行為主要有兩種：一是重婚,是指夫妻一方與第三者登記結(jié)婚或以夫妻名義同居生活的違法行為；二是有配偶者與他人同居，指雖不構(gòu)成重婚，但夫妻一方與他人保持婚外性關(guān)系的行為,該種行為又可分為通奸和姘居。從夫妻忠實(shí)義務(wù)的本質(zhì)含義來看,嫖娼行為(包括男性的嫖娼和女性的嫖娼)在司法實(shí)踐中也屬于違反夫妻忠實(shí)義務(wù)的不忠行為。

二、 離婚案件中“不忠證據(jù)”的相關(guān)問題

（一）“不忠證據(jù)”的形式

（1）錄音（一方當(dāng)事人與婚外第三者的通話記錄、當(dāng)事人在錄音中提及出軌事實(shí)）；

（2）錄像（不雅視頻）；

（3）證人證言（當(dāng)事人、親屬、朋友甚至子女看到的一方當(dāng)事人與婚外異性舉止親密的情形描述）；

（4）書證（一般是信件、通話記錄查詢單、QQ聊天記錄、當(dāng)事人與異性舉止親密的照片或者一方當(dāng)事人在出軌后書寫的保證書）；

（二）“不忠證據(jù)”的采集

實(shí)踐中，婚外情的取證是一個(gè)難點(diǎn)，特別是要證明配偶與第三者同居更是難上加難。物業(yè)公司為維護(hù)業(yè)主隱私，往往守口如瓶。鄰居、旁人怕惹是生非，也不愿多管他人閑事。即使在某個(gè)時(shí)間和場(chǎng)合拍到了照片甚至錄了音錄了像，也很難甚至不能被法院認(rèn)定是“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”。此外，通話記錄、手機(jī)短信、網(wǎng)絡(luò)郵件、QQ聊天記錄等，除非對(duì)方當(dāng)事人自認(rèn)，否則即便獲取了相關(guān)內(nèi)容，也會(huì)因?yàn)殡y以核實(shí)通話或聊天人的身份而不能被法院采信。因此一方當(dāng)事人在搜集對(duì)方出軌、不忠證據(jù)的時(shí)候，往往采用偷拍、透露、雇傭私家偵探等合法性欠佳的方式。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條的規(guī)定，以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。因此，證據(jù)的合法性認(rèn)定關(guān)鍵在于是否侵害了他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定。因此，尤其對(duì)于當(dāng)事人采取偷拍偷錄或私自拍錄等形式取得的證據(jù)，法院根據(jù)當(dāng)事人采取證據(jù)的不同情形會(huì)對(duì)證據(jù)做出的不同的效力認(rèn)定，具體情形列舉如下：（1）當(dāng)事人未經(jīng)他人同意入侵他人住宅取得的證據(jù)，屬侵權(quán)行為，其取證不具有合法性；（2）在自己家里取證是可以的，但如果證據(jù)獲取中對(duì)第三人進(jìn)行傷害，則又構(gòu)成侵權(quán)行為；（3）在自己家中安裝錄音錄像設(shè)備，不構(gòu)成侵權(quán)；（4）錄音、錄像設(shè)備安放在別人的辦公室、住宅或旅店等地，則不具備合法性；（5）在公共場(chǎng)所拍攝兩人活動(dòng)的照片是可以的，但如果通過非法手段在第三人居室內(nèi)獲取的兩人親昵照片就不具有合法性。

 (三)舉證責(zé)任的分配

在離婚案件中，關(guān)于違反夫妻忠實(shí)義務(wù)的舉證問題，現(xiàn)象法律沒有做出舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，依然遵循民訴法中“誰主張，誰舉證”的基本原則。但由于夫妻間忠實(shí)義務(wù)的特殊性和婚外不忠行為的隱蔽性，要求離婚案件中無過錯(cuò)方自己承擔(dān)舉證責(zé)任無疑是不太公平的。這樣無過錯(cuò)方不僅要對(duì)所有要件事實(shí)的存在和不存在收集和提供證據(jù)，而且要在要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)獨(dú)自承擔(dān)全部敗訴風(fēng)險(xiǎn)。但現(xiàn)實(shí)生活中，由于當(dāng)事人的不忠行為往往相當(dāng)隱秘和不易被人所察覺，而無過錯(cuò)方由于個(gè)人能力的限制正常情況下一般無法搜集到對(duì)方實(shí)施違法行為的證據(jù)。為了保證自己的利益得到維護(hù)并取得勝訴，無過錯(cuò)方難免在取證過程中運(yùn)用跟蹤、偷拍等手段，而運(yùn)用這些手段所取得的證據(jù)有可能會(huì)在司法實(shí)踐中因被認(rèn)定為侵害了他人的隱私權(quán)而作為非法證據(jù)予以排除。這樣，離婚案件中無過錯(cuò)方的損害賠償請(qǐng)求權(quán)便無法實(shí)現(xiàn)。因此，筆者贊同在離婚案件中，對(duì)于違反夫妻忠實(shí)義務(wù)的舉證責(zé)任適用倒置模式，以此對(duì)過錯(cuò)方加以限制，即只要無過錯(cuò)方有證據(jù)（如一方當(dāng)事人與婚外異性親密接觸的視頻、照片等）對(duì)對(duì)方提出違反夫妻忠實(shí)義務(wù)的合理懷疑，則由過錯(cuò)方針對(duì)該質(zhì)疑提交相關(guān)證據(jù)予以澄清。

本文認(rèn)為，為了平衡離婚案件中雙方當(dāng)事人的利益，協(xié)調(diào)好公民的配偶權(quán)和隱私權(quán)這一問題，應(yīng)當(dāng)遵循“任何權(quán)利的行使都要尊重公共利益和他人權(quán)益”的基本原則。首先，從保護(hù)無過錯(cuò)方利益的角度考慮，隱私雖屬個(gè)人生活之信息，但必須建立在無損于他人和社會(huì)的條件下。為了維護(hù)自身權(quán)利的需要而在必要范圍內(nèi)公開或了解他人的隱私不構(gòu)成對(duì)他人隱私權(quán)的侵犯。其次，從保護(hù)案外人隱私權(quán)的角度考慮，即便案外人（生活中通稱“小三”）介他人家庭致使無過錯(cuò)方的夫妻忠實(shí)權(quán)利受到侵犯，無過錯(cuò)一方當(dāng)事人為了維護(hù)自己的權(quán)利，可以收集證據(jù)，但是必須限定在必要且合法的限度、范圍之內(nèi)，收集到有力證據(jù)，僅能呈交法庭，而不能報(bào)復(fù)性地大肆張揚(yáng)，借此對(duì)案外人加以侮辱和報(bào)復(fù)。否則其行為同樣會(huì)構(gòu)成對(duì)他人權(quán)利的侵犯。

（四）司法實(shí)踐中對(duì)“不忠證據(jù)”認(rèn)定的案例分析

案例一：不忠證據(jù)鏈的認(rèn)定

黃女士和王先生婚后，王先生出國留學(xué)，黃女士留在國內(nèi)上班，庭審中黃女士陳述：在王先生回國后的一個(gè)月里并未回家而是居于酒店，并與一位異性同時(shí)簽證、搭乘同一航班回國，黃女士在打聽到酒店地址后曾在夜里12點(diǎn)去“捉奸”，并報(bào)了警，房門打開后，該異性確實(shí)在房間內(nèi)，但無衣冠不整現(xiàn)象。王先生辯稱：回國后未回家是因?yàn)樗?dāng)時(shí)與妻子正處于冷戰(zhàn)，且回國期間有重要投資項(xiàng)目要談，時(shí)間安排緊張，黃女士抓奸當(dāng)天恰逢他與該異性在房間內(nèi)談工作事宜。法庭上，黃女士堅(jiān)持認(rèn)為，自己提供的情況能夠形成證明王先生有出軌行為的證據(jù)鏈，王先生作為過錯(cuò)方應(yīng)該少分財(cái)產(chǎn)并且給予她相應(yīng)的精神損害賠償。

司法實(shí)踐中，對(duì)于上述情況通常做如下處理：在當(dāng)事人沒有提出直接證據(jù)的情況下，證據(jù)鏈的形成與采信必須嚴(yán)謹(jǐn)，且需符合邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)。黃女士提供的證據(jù)屬于自己的一種主觀推測(cè)，在沒有其他證據(jù)佐證的情況下，現(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定王先生系與婚外異性有不正當(dāng)性關(guān)系的過錯(cuò)方。因此，在該案中，黃女士的訴訟主張未被法院支持。

案例二：合法錄音、錄像的采集

妻子李某在一家外企供職，因工作關(guān)系經(jīng)常出國，偶然一次提前回家時(shí)撞見丈夫劉某婚外情的跡象。為了拿到切實(shí)證據(jù)，她在家里安裝了攝像頭，將劉某帶情人回家親熱及發(fā)生關(guān)系的場(chǎng)面都記錄下來。法庭上，劉某始終態(tài)度強(qiáng)硬，堅(jiān)持不肯離婚，李某要求離婚，并認(rèn)為劉某作為過錯(cuò)方應(yīng)該少分甚至不分財(cái)產(chǎn)。

　　司法實(shí)踐中，因李某是在自己家中取證，取證過程中未對(duì)第三人進(jìn)行人身傷害，該證據(jù)的取得合法，且該證據(jù)能夠證明劉某與婚外異性發(fā)生了不正當(dāng)?shù)膬尚躁P(guān)系，雖然劉某不同意離婚，但根據(jù)錄像證據(jù)能夠認(rèn)定夫妻關(guān)系破裂，法院判決離婚，并且認(rèn)定劉某為過錯(cuò)方，最終該案中夫妻財(cái)產(chǎn)按照“男四女六”的比例進(jìn)行分割。