我國(guó)法律沒(méi)有將“通奸”行為列為離婚損害賠償?shù)姆秶膊皇欠ǘㄅ须x的情形.這與一些國(guó)家不同。世界許多國(guó)家，如法國(guó)、瑞士、英國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、我國(guó)香港特別行政區(qū)等國(guó)家和地區(qū)的法律都規(guī)定，通奸行為是法定離婚的原因，甚至在我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)、香港特別行政區(qū)法律還規(guī)定，通奸是提起損害賠償?shù)姆ǘɡ碛伞?/p>

　　在離婚案件中，由于第三者原因?qū)е码x婚的案件，無(wú)過(guò)錯(cuò)方往往掌握不了過(guò)錯(cuò)方的確鑿證據(jù)，但又不甘心就此罷手，因此，往往耗盡心機(jī)去調(diào)查另一方有過(guò)錯(cuò)的證據(jù)，甚至不惜血本，請(qǐng)人或請(qǐng)“偵探公司”出面調(diào)查，而忽視了對(duì)共同財(cái)產(chǎn)的調(diào)查取證及證據(jù)保全工作。因此，我們認(rèn)為，如果過(guò)錯(cuò)方不存在《婚姻法》第46條規(guī)定的情況，不存在重婚、同居行為，當(dāng)事人花過(guò)多的精力和金錢去調(diào)查另一方的婚外情是大可不必的，婚外情并不是法定判離的因素。在審判實(shí)踐中，當(dāng)事人另一方存在婚外情行為的直接證據(jù)是非常難以取得的，而間接證據(jù)再多，法院一般也不會(huì)輕易認(rèn)定。因此，往往做了大量工作而不能起作用。其次，即使當(dāng)事人收集到了另一方有婚外性行為的證據(jù)，但只能作為主張感情破裂及申請(qǐng)“無(wú)過(guò)錯(cuò)方多分財(cái)產(chǎn)”的一個(gè)理由，而根據(jù)《婚姻法》第46條提起損害賠償?shù)囊罁?jù)不足。而無(wú)過(guò)錯(cuò)方多分，一般在法院判決書中只是一個(gè)“量”的平衡的問(wèn)題，在財(cái)產(chǎn)分割上，不會(huì)引起“質(zhì)”的差別。

　　【簡(jiǎn)單案例】

　　2001年上海市黃浦區(qū)人民法院在張建芬訴朱德?lián)P離婚糾紛一案中，原告張建芬認(rèn)可其與他人發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系而導(dǎo)致懷孕，但稱未與他人長(zhǎng)期同居生活，因此，不同意被告朱德?lián)P提出的精神損害賠償要求，但被告在法庭上一再要求原告支付精神損害賠償金10萬(wàn)元。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，原告與他人不正當(dāng)性行為，違反了夫妻之間應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)肅批評(píng)。現(xiàn)雙方均無(wú)共同生活的愿望，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。但是，被告以原告與他人有不正當(dāng)性關(guān)系并導(dǎo)致懷孕為由要求原告賠償精神撫慰金，但被告沒(méi)有提供證據(jù)證明原告與他人有長(zhǎng)期的、較為穩(wěn)定的同居關(guān)系，故被告要求原告賠償精神撫慰金，不予支持。編寫人在該案評(píng)析中指出，“當(dāng)事人以對(duì)方有過(guò)錯(cuò)為由要求賠償，經(jīng)查不符合《婚姻法》第46條規(guī)定的四種情形的，人民法院不予支持。法院對(duì)夫妻過(guò)錯(cuò)賠償?shù)姆秶坏萌我鈹U(kuò)大”。同時(shí)也指出，“婚外性行為違背《婚姻法》第4條夫妻應(yīng)相互忠實(shí)的規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)其他責(zé)任”。

　　雖然證明另一方有不正當(dāng)性行為，不能必然得到精神賠償，也并不意味律師沒(méi)有必要建議當(dāng)事人取這方面的證據(jù)。因?yàn)椋?/p>

　　1.基于法律照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方的考慮

　　根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題的具體若干意見(jiàn)》的規(guī)定，法院在處理案件時(shí)，要堅(jiān)持“照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方”處理案件。雖然這個(gè)“照顧”只足“量的變化”，而不是“質(zhì)的區(qū)別”，但仍然是有利于無(wú)過(guò)錯(cuò)方財(cái)產(chǎn)分割的法定理由，在花費(fèi)取證成本不高的情況下，證據(jù)還是越多越好。

　　2.基于訴訟策略、心理對(duì)抗的考慮

　　從訴訟策略上考慮，如果有“捉奸在床”的證據(jù)，就可能在調(diào)解、訴訟中爭(zhēng)取更多的主動(dòng)，給過(guò)錯(cuò)方施加更多的精神壓力，迫使其做出更大的讓步，以達(dá)到在財(cái)產(chǎn)上多分的均衡狀態(tài)，使自己的痛苦能從分得的財(cái)產(chǎn)上得到慰藉。

　　當(dāng)事人“捉奸”的原因，還可能是尋求心理的平衡。有些當(dāng)事人不求在物質(zhì)方面得到照顧，而是想要達(dá)到心理的平衡，向世人證明配偶的過(guò)錯(cuò)以及尋求精神內(nèi)心的安慰。如果在經(jīng)濟(jì)條件允許的前提下，“捉奸”自然無(wú)可厚非，只是所謂“捉奸”的意義因人而異罷了。